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EL CONTRATO AUTÓNOMO DE GARANTÍA A PRIMERA
DEMANDA
Andrés Ortiz Herbener
Profesor de
Derecho Mercantil
Sumario.- 1.
Antecedentes. 2. Reglas Uniformes para las Fianzas Contractuales (URCB.
3. Reglas Uniformes sobre Garantía a Primera Demanda (URDG). 4.
Garantías Independientes y Carta de Crédito Contingente (CGI). 5.
Características de la garantía a primera demanda. 6. Primeras
conclusiones. 7. Breve repaso a la jurisprudencia española. 8.
Distinción con otras figuras afines. 9. Carga de la prueba. 10.
Oponibilidad de excepciones por el garante. Renuncia a las
excepciones. 11. Ejercicio de la acción de regreso. 12. Competencia
judicial internacional en el marco de la comunidad europea para el
cobro de garantías a primera demanda. 13. Distribución de la
competencia. 14. ¿Qué derecho regiría el contrato de garantía a
primera demanda, en el caso de un litigio internacional dentro del
marco de la comunidad europea?
ABREVIATURAS:
CB:
Convenio de Bruselas
CC:
Código Civil Ecuatoriano.
CCE:
Código Civil Español
CCI o ICC:
Cámara de Comercio Internacional.
CNUDMI:
Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
CR:
Convenio de Roma
LCS:
Ley de Contratos de Seguros (España).
LOPJ:
Ley Orgánica del Poder Judicial (España).
UNCITRAL:
United Nations Commission on International Trade Law.
URCB:
Uniform Rules for Contracts Bonds.
URDG:
Uniform Rules for Demand Guarantees.
SAP:
Sentencia Audiencia Provincial (España).
SCSJ:
Sentencia Corte Suprema de Justicia (Ecuador).
STS:
Sentencia del
Tribunal Supremo de España.
I.-
ANTECEDENTES.-
1.- En el ámbito
del comercio internacional han ido apareciendo nuevas formas de
garantías, que aspiran reforzar la posición que goza el beneficiario
de un contrato de fianza. Estas nuevas garantías que tienden a dar
una mayor seguridad y celeridad en el pago, se asumen o constituyen
regularmente por entidades de crédito, generalmente bancos o
compañías de seguros.
Dentro del
análisis historicista de la institución materia de estudio en el
presente trabajo, se dice que las garantías o fianzas en el ámbito
del comercio internacional, han sido abordadas en tres grandes
instrumentos internacionales, las Reglas Uniformes para las Fianzas
Contractuales (URCB en sus siglas en Inglés). Luego apareció una
nueva versión que se denominaron Reglas Uniformes sobre la Garantía
a Primera Demanda (URDG también por sus siglas en inglés),
aprobadas ambas por la Cámara de Comercio Internacional.
Posteriormente la UNCITRAL, dictó la Convención sobre Garantías
Independientes y Cartas de Crédito Contingentes en el año 1995, de
la cual Ecuador es país suscriptor.
Las primeras de
las Reglas nombradas lastimosamente nunca fueron tomadas en
consideración por los operadores del comercio internacional, ya que
se trataban de meras condiciones generales que únicamente se
aplicaban cuando ambas partes convenían en aplicarlas, y también por
que se estipulaba a esta clase de fianzas como accesorias al
contrato principal. De estas reglas nos ocuparemos más adelante.
2.- Este trabajo
tiene como objetivo estudiar las garantías a primera demanda,
básicamente desde la óptica de la doctrina y jurisprudencia
española, habida cuenta de la abundante información que sobre esta
materia se puede encontrar en dicho país.
3.- A manera de
introducción, decir simplemente que esta garantía se configura a
través de un contrato, que lleva inserta una declaración o
estipulación a “primer requerimiento” o “a primera demanda”. Su
finalidad es un pago o cumplimiento inmediato, luego del reclamo
presentado por el beneficiario, en los términos acordados en el
contrato. Este reclamo en la mayoría de los casos consiste en la
mera presentación de un requerimiento por escrito. En otros, se
pueden añadir además la aportación o presentación del documento
mismo –la póliza de seguros por ejemplo- u otras certificaciones.
Como dice la más autorizada de las doctrinas: “...la cláusula y sus
objetivos no difieren, en esencia, desde este punto de vista, del
tradicional solve et repete...”
II.- REGLAS
UNIFORMES PARA LAS FIANZAS CONTRACTUALES (URCB).-
1.- Cuando las
fianzas en metálico ya no fueron aceptadas por los contratistas, la
costumbre mercantil hizo que fueran progresivamente sustituidas
por una fianza pagadera a simple requerimiento de los beneficiarios.
Se mencionaba que éstos accedían a sustituir la fianza en metálico,
pero querían a cambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y
rápida y, de hecho, las fianzas a simple requerimiento se consideran
como un sustituto del dinero en efectivo.
Sin embargo, la
simplicidad en la ejecución de estas fianzas hizo que sean
consideradas como peligrosas por los contratistas, y así lo recoge
el propio Banco Mundial al decir que "la comunidad de contratistas
tiene serias objeciones contra este tipo de fianza, ya que la misma
puede ser ejecutada (o amenazar que va a ser ejecutada) por los
beneficiarios sin justificación. Los beneficiarios deberían, de
acuerdo con las condiciones contractuales, ejecutar las fianzas sólo
cuando recibieran una certificación del ingeniero de la obra en tal
sentido". A pesar de este cuestionamiento, estas fianzas son las
que prefieren muchos beneficiarios de obras pública como son los
Estados.
Esta
simplicidad, hizo que la Cámara de Comercio Internacional (CCI),
busque un mecanismo que permita uniformizar el régimen internacional
de la fianza, mediante la redacción de las Reglas Uniformes para
fianzas contractuales (Uniform Rules for Contracts Bonds, URCB), que
acogían un tipo de fianza solidaria y accesoria en diversas
modalidades: fianza de mantenimiento; de buena ejecución o
cumplimiento; de reembolso; y, de licitación (art. 2 URCB).
Estas Reglas del
año 1978, que junto a las reglas destinadas a otros contratos o
elementos del tráfico jurídico, conforman lo que se ha calificado
como el “Derecho autónomo de la práctica mercantil internacional”
-caracterizado fundamentalmente por su desvinculación de los
ordenamientos jurídicos nacionales y del control estatal- estaban
motivadas por razones y circunstancias específicas de estos
contratos y otras comunes a trabajos anteriores de la CCI,
especialmente los relativos a los créditos documentarios.
Respecto a su
objetivo, es preciso advertir que la elaboración de las Reglas de
1978 perseguía inicialmente la obtención de dos resultados
concretos: por un lado, establecer un marco normativo uniforme para
un figura contractual, de enorme difusión en la práctica, pero
también caracterizada por la novedad de su clasificación y
tratamiento contractuales; por otro lado, esta intención genérica se
limitaba únicamente a los tres tipos concretos de garantías antes
mencionados: las de oferta, ejecución y reembolso, para las que
urgía (dada su gran utilización práctica) el establecimiento de una
normativa aplicable. Por ultimo, debe mencionarse que se trataba
también de una normativa en cuya redacción estaba presente la
necesidad de evitar los crecientes abusos que en relación con las
garantías bancarias venían produciéndose, lo que impulsó a buscar el
adecuado equilibrio entre los intereses de los distintos
implicados.
Sin embargo de
este meritorio esfuerzo, estas Reglas no han sido utilizadas porque
en el comercio internacional se ha descartado la utilización de la
fianza, como garantía personal típica, principalmente por su
accesoriedad.
III.- LAS REGLAS
UNIFORMES SOBRE GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO (URDG).-
1.- Conforme
hemos dejado consignado en líneas anteriores, la discusión central
respecto de esta clase de garantías, viene dada respecto si son más
convenientes las garantías accesorias al contrato, como lo
expresarán las reglas URCB; o, si por el contrario los son las que
importan un contrato autónomo e independiente del mismo.
Al respecto, la
Cámara de Comercio Internacional de París, en las denominadas
"Reglas Uniformes sobre Garantías a Primera Demanda" (URDG)
aprobadas el 3 de diciembre de 1.991, menciona que esta clase de
garantías son: “compromisos de pago, formalizados por escrito, en
al que el garante se compromete, bajo la condición de que se le
reclame por escrito el pago y eventualmente se le presenten otros
documentos exigidos en la garantía.”
Estas Reglas
constituyeron una revisión de las URCB que fracasaron
fundamentalmente por su alejamiento de las prácticas bancarias
comerciales y también por lo que hemos dicho ya, es decir por su
carácter accesorio y subsidiario.
Sin embargo vale
destacar que estas Reglas de la CCI acogen a la garantía autónoma e
independiente. Además, es preciso en este apartado destacar que
actualmente existe otro documento del año 1994, de ayuda o soporte
de estas Reglas, donde se promocionan los diversos formularios que
se pueden emplear para la constitución de las mismas.
Decir finalmente
en cuanto a estas reglas, que en la práctica no se encuentran
ejemplos de contratos sometidos a estas. Los tribunales a su vez
tampoco han hecho declaración alguna respecto al valor de las
mismas. Sin embargo es necesario hacer referencia a la acción de la
CCI en estos últimos años , respecto de la difusión de estas
reglas, a través del libro del Dr. Georges Affaki, en el año 2001.
IV.- GARANTIAS
INDEPENDIENTES Y CARTAS DE CRÉDITO CONTINGENTE.-
1.- Como hemos
dicho al comienzo de este artículo, en el marco del comercio
internacional se ha extendido la utilización de garantías
personales, especialmente en el ámbito de operaciones de gran
envergadura y duración. Las formas que pueden adoptar estas
garantías, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes,
es variada, así como diversa es la terminología que las describe:
garantías a primera demanda o independiente; contract bonds, cartas
de crédito contingente (standby letter of credits), etc.
La acogida legal
en diversos tipos de instrumentos que conforman el DUCI,
hizo que la UNCITRAL aprobará en 1995 la Convención de las Naciones
Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito
contingente,
así como que la Cámara de Comercio Internacional ofrezca tres
instrumentos que hemos reseñado anteriormente, a saber:
a)
Las Reglas Uniformes sobre garantías a primer requerimiento (URDG
por sus siglas en inglés);
b)
Las Reglas y Usos Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (RUU
500, 1993); y,
c)
Las reglas sobre prácticas internacionales (International Standby
Practices, ISP 98), que entraron en vigor el 1° de enero de 1999,
que en su traducción al español las podemos denominar: “Usos
Internacionales relativos a los créditos contingentes”.
2.- Las
garantías independientes se caracterizan por el principio de
independencia, autonomía o abstracción frente a la relación
subyacente, que garantiza y que le da vida, por lo que
consecuentemente carecen de la nota de accesoriedad y también de la
subsidiariedad. Dicho de otra forma, la obligación que asume el
garante es distinta de la del deudor. El banco no cumple “en lugar
de” o “por el deudor”, sino que únicamente se obliga a pagar cuando
el acreedor le reclame según los términos de la garantía,
permaneciendo en consecuencia, ajeno a la relación subyacente.
3.- A esta nota
de independencia hay que añadirle la de su reclamación a primer
requerimiento o a primera demanda, lo que facilita su utilización en
el tráfico y su “éxito” en el comercio internacional. Esta cláusula
que se inserta en el contrato, hace que al beneficiario de la
garantía le baste con presentar una simple demanda o pedido de pago
al emisor (generalmente un banco o compañías de seguros) para que se
haga efectiva la garantía.
En definitiva,
esta Convención se puede resumir en los siguientes términos:
a)
La
misma se aplica a las garantías independientes y las cartas de
crédito contingentes, siempre que el compromiso de pago constituya
una promesa independiente de pagar al beneficiario una suma de
dinero a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de
otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera
condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o
donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión del
cumplimiento de una obligación o por otra contingencia cualquiera.
b)
La
garantía puede emitirse en nombre propio por el garante, en garantía
de deuda propia, y puede ser emitida en favor del propio garante
como beneficiario, si adopta una posición fiduciaria respecto de un
tercero. La Convención no se aplica a ningún tipo de garantías no
documentarias.
c)
Una garantía es independiente cuando no depende de la existencia o
validez de una operación subyacente o de otra promesa y no esté
sujeta a ninguna cláusula que no aparezca en la promesa ni a ningún
hecho futuro o incierto salvo la presentación de documentos.
d)
La
garantía durará, a falta de pago, seis años desde la fecha de
emisión, y no es transferible sin consentimiento del garante el
derecho a formular la reclamación de pago.
e)
El
garante de buena fe no tendrá obligación de pagar si resulta “claro
y manifiesto” que algún documento no es auténtico o está
falsificado, que el pago no es debido en razón del fundamento
alegado en la reclamación y en los documentos justificativos, y
cuando la “reclamación carezca de todo fundamento”.
4.- Su
ámbito de aplicación material son las garantías internacionales
independientes. Esta convención sólo se aplica “a garantías
autónomas o promesas independientes, asumidas por un Banco o alguna
otra entidad o persona, de pagar al beneficiario una suma de dinero
a su simple reclamación”, ex art.2.1 CGI.
Finalmente decir que la
CGI dedica sus arts. 21 y 22 a la determinación de la ley aplicable
a la garantía independiente. Se contempla en primer lugar la
libertad de elección de ley aplicable, tanto expresa como
tácitamente. En defecto de elección, para suplir la voluntad de las
partes, el art. 22 CGI establece que la ley aplicable será la del
Estado en que el garante tenga el establecimiento donde la
promesa se haya emitido, en esta solución se tiene muy en
cuenta el criterio universal del foro del lugar de la realización de
la prestación más característica como elemento de conexión externo.
V.-
CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA.-
En la doctrina
española, la garantía a primer requerimiento puede ser definida,
como señala Ignacio Moralejo: "la garantía mediante la cual el
garante se obliga a pagar a simple requerimiento del beneficiario o
previa presentación de determinados documentos, una cierta cantidad
de dinero para el caso de que este último no hubiera conseguido la
satisfacción del interés económico que le llevó a contratar con el
ordenante de la garantía".
Las garantías a
primer requerimiento se caracterizan principalmente por las
siguientes notas:
a) Pertenecen
a la categoría de las garantías personales, siendo del género de los
contratos atípicos.
b)
El
elemento desencadenante de la ejecución de la garantía es el
requerimiento del acreedor y no el incumplimiento del deudor
garantizado. Como dice Sánchez-Calero Guilarte: “más que la
legitimación material del beneficiario lo que importa es el respeto
a la forma de la declaración”. Esto se comprende y justifica por la
función de garantía de rápida satisfacción que tiene este contrato.
c)
La
independencia o autonomía respecto a la obligación garantizada.
VI.- PRIMERAS
CONCLUSIONES.-
1.- Las
garantías a primera demanda son tipos de garantía personal distintos
del afianzamiento (de naturaleza accesoria), que suponen la
independencia entre la obligación de garantía y la obligación
garantizada; la inoponibilidad por el garante de excepciones
fundadas en contratos distintos al de garantía; y, la inversión de
la carga de la prueba del incumplimiento garantizado;
2.- Desde el
punto de vista bancario debemos decir que los contratos autónomos de
garantía, a primera demanda, son “contratos por el que el banco
garante se obliga a pagar al beneficiario una cierta cantidad de
dinero, cuando éste notifique a aquél no haber obtenido una
determinada prestación o un cierto resultado económico derivado de
una relación jurídica con un tercero”;
3. La prestación
del Banco o de la entidad financiera consiste en el pago de una suma
de dinero que tiene una clara función indemnizatoria, que exige la
reclamación del beneficiario. Es como hemos dicho antes, un contrato
atípico, cuya licitud se apoya en el principio de libertad de pactos
y por ende sometido a la disciplina convencional pactada inter
partes y supletoriamente a las normas del derecho común;
4. Desde el
punto de vista del acreedor-beneficiario de la garantía, lo que se
pretende es que éste tenga la posibilidad de poder reclamar la misma
en cualquier momento, sin que pueda verse obligado a demostrar la
validez o admisibilidad de esa reclamación. Lo que en definitiva
persigue es que la ejecución de la garantía no pueda verse afectada
o condicionada en ninguna medida por circunstancia ajena a este
contrato, lo que significa, como hemos dicho antes, una desconexión
entre la obligación principal y la de garantía;
5.- Si se ha
pactado la garantía a primera demanda, basta la simple indicación
del beneficiario para estimar como válida su reclamación. Por ende,
no podrá exigírsele la prueba del incumplimiento o del cumplimiento
defectuoso. El acreedor-beneficiario lo que logra con esta clase de
garantías es trasladar la carga de la prueba al que la ordenó -como
lo hemos dejado consignado anteriormente- y esto es así por cuanto
si el ordenante está disconforme con el pago de la garantía que ha
hecho la institución financiera, será él el que deberá actuar
judicialmente;
6.- En esta
clase de garantías el acreedor-beneficiario cuenta con la
solvencia-liquidez del banco-institución financiera.
VII.- BREVE
REPASO A LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.-
1.- STS 14 de
noviembre de 1989:
Esta sentencia
versa sobre un seguro de caución en el que la aseguradora se obliga
a pagar a primera demanda del asegurado. Ante la reclamación de
pago, el garante opone como excepción que es preciso que se pruebe
el incumplimiento del deudor principal (tomador) circunstancia que
niega.
Es la primera
sentencia que afronta la garantía a primer requerimiento. Se
caracteriza por huir de modo radical a la atipicidad contractual,
con apoyo en el art. 1255 CCE. (Los contratantes pueden establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden
público).
El TS dijo en su
oportunidad que se trata de una figura no reconducible a la fianza
ya que falta la accesoriedad y el beneficio de excusión. Lo que se
genera es una obligación abstracta que la aseguradora no puede
desconocer, porque no cumpliría el art. 1258 CCE, relativo a la
buena fe. (Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,
y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley).
Actualmente se
dice que es una figura contractual, que tiene una fórmula autónoma y
atípica de garantía no accesoria, “un contrato atípico, producto de
la autonomía de la voluntad en el cual el fiador viene obligado a
realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que
la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una
obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del
contrato cuyo cumplimiento se garantiza”.
2.- STS 2 de
octubre de 1990.
El fallo tiene
relación con un aval con una cláusula de pago a primer
requerimiento. En el se dijo que resultó probado que el constructor
no incumplió. El TS desestimó la demanda contra el avalista por
aplicación del art. 1822 CCE ( Por la fianza se obliga uno a pagar
o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste)
y 1826 CCE (el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el
deudor principal).
Se concluye afirmando que la cláusula a primer requerimiento no
introduce ningún supuesto de atipicidad contractual y que resulta
perfectamente compatible con el tipo fideusorio y en segundo lugar
que cualquiera fuere el sentido de esta cláusula, no puede ser
utilizada para imponer un pago de una garantía de buena ejecución
cuando en el proceso ha sido probado que el deudor no ha incumplido.
3.- STS 15 de
abril 1991.
Esta sentencia
se pronuncia respecto de un aval solidario con cláusula a primer
requerimiento justificado, en el que se necesitaba de un informe
pericial que describiera los daños producidos por el incumplimiento
de la constructora. Se demandó conjuntamente a contratista y
avalista. De la sentencia fluye que resultó probado que no existió
el incumplimiento del contratista.
El TS estimó el
recurso, por aplicación de 1822 CCE y por el carácter accesorio de
la fianza.
Se afirmó que no existe una fórmula típica de cláusula a primer
requerimiento que comporte de suyo un régimen jurídico determinado.
Se trata de un problema de interpretación de la cláusula. La
garantía a primer requerimiento no es un tipo contractual definido,
sino la descripción de una cláusula contractual que de suyo ni
supone ningún tipo de contrato ni lo excluye. La sentencia habla de
fianza.
4.- STS 27 de
octubre 1992.
Se produce el
cambio de la doctrina jurisprudencial, pero según los autores de
manera incorrecta. Según el Tribunal Constitucional español, todo
cambio de doctrina en el ámbito de Tribunal Supremo ha de ser
motivado. La sentencia reconoce que el contrato de garantía a primer
requerimiento es una nueva modalidad de garantías personales nacido
para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar
insuficiente la regulación de la fianza pero no cita las sentencias
anteriores mediante las que mantiene una posición de no
reconocimiento por lo que o no recuerda la jurisprudencia anterior
(cosa que es imperdonable) o lo omite voluntariamente, cosa que
significa que no ha querido rechazar de plano el criterio anterior,
produciendo inseguridad jurídica.
Esta sentencia
se remite a la doctrina de la atipicidad. Establece que se trata de
una nueva modalidad de garantía personal, por la insuficiencia e
inadecuación de la fianza y su fundamento está en el art. 1255 CCE.
Pero se continúa expresando con los términos de fianza.
El presente
fallo además señala una serie de características a esta clase de
contratos:
Lo encuadra
dentro de la categoría de las garantías personales y del género de
los contratos atípicos.
El elemento
desencadenante de la ejecución de la garantía es el requerimiento
del acreedor y no el incumplimiento del deudor garantizado.
Independencia o autonomía (no accesoriedad), respecto de la relación
obligatoria garantizada.
El contrato
de garantía no mantiene una relación de accesoriedad respecto de la
relación obligatoria subyacente y por lo tanto no podemos hablar de
obligación principal y obligación accesoria, por constituir la de
garantía en sí misma una obligación principal.
5.- SAP Zaragoza
de 13 de mayo de 1.998.-
Esta sentencia
ha diferenciado, sin necesidad ni fundamentación, y sin dar
criterios para distinguir en cada caso, entre fianza a primera
demanda y garantía a primera demanda. Según esta sentencia, la
fianza a primera demanda sería una garantía accesoria y, en ella, el
garante tendría acción de reembolso contra el beneficiario si el
supuesto material de la garantía no se hubiera realizado. En cambio,
según la misma sentencia, la garantía a primera demanda no sería
accesoria, y , en ella, el garante no tendría acción frente al
beneficiario. No obstante, esta opinión jurisprudencial no ha tenido
continuidad hasta ahora.
COMENTARIO.-
En la
Jurisprudencia española “moderna” en definitiva, la garantía a
primer requerimiento se caracteriza principalmente, por su “no
accesoriedad”, siendo, en consecuencia, el elemento desencadenante
de la satisfacción de la obligación de garantía el mero
requerimiento por parte del acreedor, y no el incumplimiento por
parte del deudor de la obligación garantizada. En este sentido se ha
pronunciado claramente la STS (sala primera) de 27 de octubre de
1.992 antes referida. Dicha sentencia cita, a su vez, a las STS de
11 de julio de 1.983 y de 14 de noviembre de 1.989. La primera de
las citadas (STS de 11 de julio de 1.983) solo alude indirectamente
a la existencia del contrato de garantía a primer requerimiento. En
cuanto a la segunda de las citadas sentencias (STS de 14 de
noviembre de 1.989), si bien se refiere a una garantía prestada por
una aseguradora (y no a una garantía prestada por una entidad de
crédito) su argumentación es tomada en cuenta por la STS de 27 de
octubre de 1.992 por entender que estaríamos ante supuestos
equiparables. Otras sentencias de interés que sostienen esta tesis
serían: STS 17 de febrero de 2000, SAP Madrid de 30 de enero de
1.995 y SAP Barcelona 29 de julio de 1.999.
Del conjunto de
las mencionadas sentencias se desprende la siguiente doctrina:
a)
La
garantía a primer requerimiento es una figura contractual autónoma y
atípica de garantía no accesoria, un contrato atípico, producto de
la autonomía de la voluntad en el cual el fiador viene obligado a
realizar el pago al beneficiario cuando éste último se lo reclame ya
que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como
una obligación distinta, autónoma e independiente respecto de las
que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza;
y,
b) El garante
no puede oponer al beneficiario otras excepciones que las que
derivan de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del
beneficiario frente al garante para entender que el obligado
principal no ha cumplido, si bien, en aras del principio de la buena
fe contractual (art. 1.258 del CCE) se permita al garante, caso de
contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o
cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquel,
produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no
puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del
contrato principal.
VIII.-
DISTINCIÓN RESPECTO A OTRAS FIGURAS AFINES.-
Entre las
figuras afines a la garantía a primer requerimiento podemos destacar
las siguientes:
a) Crédito
documentario.
El crédito
documentario se diferencia de la garantía a primer requerimiento
porque, mientras que aquél tiene una mera función de pago contra la
presentación de documentos, la garantía a primer requerimiento tiene
una función de verdadera garantía de pago ante el incumplimiento de
la obligación por parte del deudor. Otra diferencia es la de que el
crédito documentario circunscribe su uso a operaciones cuya
naturaleza permita la presentación de documentos que acrediten el
cumplimiento de la prestación, mientras que en la garantía no se
exige esta presentación con carácter general.
b) Seguro de
Caución.
b.1.- La
garantía a primer requerimiento parece diferenciarse del seguro de
caución (en España) en que, en el caso del seguro de caución lo que
existe es una indemnización al acreedor, indemnización que se hace
en concepto de resarcimiento o penalidad de los daños patrimoniales
sufridos (art.68 LCS), mientras que en el caso de la garantía a
primer requerimiento la prestación del garante se hace en concepto
de cumplimento de la obligación incumplida por quien debía
cumplirla. Sin embargo, la Jurisprudencia no es pacífica en esta
materia.
b.2.- El seguro
de caución viene regulado en el art. 68 de la Ley de Seguros
Española, a saber: “Por el seguro de caución el asegurador se
obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus
obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a
título de resarcimiento o penalidad de los daños patrimoniales
sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el
contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado
por el tomador del seguro”.
b.3.- En el
seguro de caución intervienen tres personas claramente
diferenciadas: el asegurador; el tomador del seguro o contratante,
quien asume todas las obligaciones frente al asegurador y que,
además, va a ser eventualmente el factor desencadenante del
siniestro; y, el asegurado, que es el que tiene derecho a la
prestación indemnizatoria del asegurador.
b.4.- Por el
seguro de caución se deriva una dualidad de relaciones jurídicas
entre el asegurador y el contratante, por un lado (pago de la a
prima, obligación de reembolso en caso de siniestro) y, por otro, el
asegurador y asegurado (pago de indemnización).
b.5.- El seguro
de caución se puede configurar como un ramo del seguro autónomo en
que la cobertura del asegurado se dirige contra los daños
patrimoniales derivados del incumplimiento de una obligación por
parte del deudor
b.6.- El tomador
del seguro, cuando da vida a un contrato de seguro de caución, dada
su condición de deudor obligado a un concreto comportamiento frente
a un acreedor o tercero, no pretende amparar su propio patrimonio
frente a las pretensiones del tercero, sino que busca ante todo,
ampararle de los daños patrimoniales que pueda sufrir a consecuencia
de la falta de cumplimiento, por cualquier causa que sea, de la
obligación concreta a que se refiere la cobertura asegurativa. El
interés asegurado es pues el del acreedor (titular del derecho de
crédito asegurado).
b.7.- El seguro
de caución será siempre por cuenta ajena y en contra de lo que
establece el art. 7 de la LCS, el tomador no podrá contratarlo por
cuenta propia.
b.8.- Cuando el seguro de caución se pacta a primera demanda, ambas
instituciones estudiadas confluyen.
Y lo sustento por cuanto como hemos dicho en líneas anteriores, el
contrato de seguro de caución típico es aquel que sirve o se
instrumenta para garantizar el incumplimiento de una obligación
contractual (riesgo), e indemnizar, en caso de producirse el
siniestro, el daño patrimonial producido, a título de resarcimiento
o penalidad (interés asegurado), dentro de los límites pactados en
el contrato. Cuanto este contrato de seguro de caución, se encuentra
instrumentado además por una garantía a primera demanda, es claro
que ésta última figura mencionada se transpone -en cuanto a la forma
de ejecución y pago- al seguro de caución. No obstante no hay que
olvidar que frente a una garantía a primera demanda -a la mera
presentación de la misma- se debe pagar, a contrario del seguro de
caución en el que no se pacta con esta garantía, en donde para
pagarlo se tiene que demostrar el incumplimiento.
c) Contrato de
Fianza del Código Civil Español (fianza ordinaria).
c.1.- El régimen
jurídico de la fianza ordinaria del CCE se configura en torno a dos
características fundamentales, que son la accesoriedad y la
subsidiariedad de la obligación de garantía respecto a la
obligación principal. A diferencia de esto, en la garantía a primer
requerimiento no existe la accesoriedad, y, en cuanto a la
subsidiariedad, ésta se ve muy disminuida, debido a su carácter
autónomo. La ausencia de accesoriedad supone que la garantía a
primer requerimiento puede ser ejecutada con independencia del
estado que se encuentra la obligación principal, teniendo siempre el
ordenante de la fianza acción contra el beneficiario por la indebida
ejecución de la garantía.
c.2.- Otra
diferencia entre ambas figuras es la de sus fuentes normativas,
porque, mientras a la fianza ordinaria le son aplicables ante todo
los preceptos establecidos en el Código Civil, a la garantía a
primer requerimiento le son aplicables en primer término el pacto
entre las partes, en segundo lugar el régimen general para las
obligaciones y contratos del CCE, y, sólo subsidiariamente, el
régimen de la fianza ordinaria en todo aquello que no presuponga la
accesoriedad de la obligación asumida por el garante con respecto a
la obligación principal.
c.3.- Por
último, pudiera pensarse que la fianza a primer requerimiento y la
fianza ordinaria en la que se renuncia al beneficio de excusión y en
la que se establece la solidaridad son la misma figura jurídica. Sin
embargo, esta última mantiene su carácter subsidiario, porque
requerirá el vencimiento de la obligación principal para que el
acreedor pueda reclamar la ejecución de la fianza, mientras que en
la garantía a primer requerimiento el incumplimiento del ordenante
deja de ser presupuesto de hecho de su exigibilidad.
c.4.- En
el caso de nuestro país, podemos concluir igualmente que la
naturaleza jurídica de la fianza ordinaria se basa en los principios
de accesoriedad y subsidiariedad, que se contienen en los artículos
2262, 2283 (beneficio de excusión) y 2307.3 del Código Civil. Ahora
bien, la figura de la garantía a primera demanda –de raigambre
doctrinal y jurisprudencial como hemos dejado establecido- no existe
bajo esa denominación en nuestro país. Quizás las figuras que más
se le pueden parecer son las que se establecen en la Ley de
Contratación Pública, en la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero, Ley de Consultoría, etc. bajo la figura de pólizas o
garantías “incondicionales, irrevocables y de cobro inmediato”.
IX.- CARGA DE LA
PRUEBA.
Desde el momento
en que el beneficiario exige el cumplimiento, el deudor debe pagar,
sin oponer excepciones, como consecuencia de que la garantía a
primer requerimiento no es accesoria. Es típicamente distinta de la
fianza y se trata de una garantía autónoma y abstracta. Por tanto la
producción del supuesto de hecho material del que depende la
procedencia de la garantía no puede ser discutido en el proceso. (
El acreedor no puede probar el incumplimiento, el garante no puede
probar el cumplimiento)
La doctrina
jurisprudencial española sobre este apartado ha sido poco
consistente. Las STS 27 de octubre 1992, 10 noviembre de 1999, 17
febrero 2000, 30 marzo 2000, 5 julio de 2000 y 13 diciembre de 2000,
han señalado que la autonomía de la garantía equivale a una
inversión de la carga de la prueba, por la que el garante puede
probar en el mismo proceso en el que es demandado, que no se ha
producido el supuesto de hecho calificado como incumplimiento del
deudor principal.
La fórmula
consagrada en la Jurisprudencia española actual deriva de la STS 14
de noviembre 1989: La figura contractual en cuestión es una fórmula
autónoma y atípica de garantía no accesoria, “un contrato atípico,
producto de la autonomía de la voluntad en el cual el fiador viene
obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo
reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se
constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente,
de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.”
Son muy pocas
las resoluciones judiciales -entre las que destaca la SAP Madrid 16
julio 1998- que admiten que lo que comporta la cláusula de pago a
primer requerimiento es primero, la inversión de la carga de la
prueba del cumplimiento/incumplimiento y en segundo lugar una
inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante o
al deudor, que deberán reclamar “ex post”, una vez que el
beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula
conduce al “solve et repete”.
De otro lado, la
STS 17 de febrero 2000 ve en la cláusula de pago a primer
requerimiento una simple inversión de la carga de la prueba y niega
la posibilidad de discutir en el proceso si se dan las condiciones
de aplicación de los arts. 1849 del CCE (si el acreedor acepta
voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de
la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el
fiador)
y 1851 CCE (la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el
consentimiento del fiador extingue la fianza).
Con mayor
criterio la SAP Barcelona 15 mayo de 1997 sostiene que las
excepciones opuestas por el garante no pueden ni deben tan siquiera
ser consideradas en el proceso, debiéndose desestimar toda
pretensión en este sentido.
En definitiva,
parte de la Jurisprudencia ha señalado que en las garantías a primer
requerimiento procede una inversión de la carga de la prueba, que
permite al garante probar en el mismo proceso en el que él es
demandado por la falta de pago de la garantía, que no se ha
producido el supuesto de hecho que le obligaría a cumplir por el
beneficiario. En este sentido, STS de 27 de octubre de 1.992 y de 17
de febrero de 2.000 o la SAP de Guadalajara de 9 de junio de 1.999.
Sin embargo, a juicio de A. Carrasco Perera, lo que implica la
garantía a primer requerimiento no es una simple inversión de la
carga de la prueba del cumplimiento/incumplimiento, sino una
inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante a
primer requerimiento o al deudor, que deberán reclamar “ex post”
(porque no han podido excepcionar), una vez que el beneficiario
tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce, como
decíamos antes al “solve et repete”. Según el mencionado
autor, más acertada es la postura de la SAP Barcelona 15 mayo 1.997,
al sostener que las excepciones opuestas por el garante no pueden ni
deben ser consideradas en el proceso, debiéndose desestimar “a
limine” toda pretensión en este sentido, posición esta última
que comparto plenamente.
X.-
OPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES POR EL GARANTE. RENUNCIA A LAS
EXCEPCIONES.
La garantía a
primer requerimiento no puede interpretarse en el sentido de que el
garante renuncia a oponer el contenido de su propio contrato, es
decir el vencimiento o la caducidad de la garantía prestada, la
cuantía del pago prometido o el tipo de conducta o declaración que
debe acreditar el acreedor, según el contrato.
Lo que sí queda
claro es que el garante no puede oponer a esta reclamación las
excepciones del art. 1853 CCE. “El fiador puede oponer al acreedor
todas las excepciones que competan al deudor principal y sean
inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del
deudor”,
norma esencial al tipo contractual de la fianza civil. En el ámbito
de las excepciones oponibles, el fiador puede aducir tanto las que
afecten a la existencia y validez de la obligación principal, como
las relativas a su posible extinción, e incluso utilizar los
remedios defensivos que, fundados en razones objetivas permitan
probar el incumplimiento del deudor principal. (STS 25 octubre
1999).
Ahora bien, si
la fianza subsiste como deuda subsidiaria hasta que se ha extinguido
la principal, los fiadores pueden utilizar las excepciones
pertinentes contra el acreedor, que no sean personales del deudor.
La consecuencia es que se independiza la obligación del garante
frente a la del deudor principal, de ahí la característica de la
garantía a primer requerimiento de la no accesoriedad. La garantía a
primer requerimiento garantiza la indemnidad del beneficiario para
el caso de que ocurra el siniestro especificado en la garantía.
Ahora bien, como
excepción a la falta de accesoriedad de la garantía a primer
requerimiento, se señala la posibilidad por parte del garante de
oponer al beneficiario la excepción de abuso o fraude en la
reclamación, aunque los supuestos en los que cabe dicha posibilidad
de abuso no están claros.
La fórmula
consagrada en la jurisprudencia actual derivada de la STS 27 de
octubre 1992, relativa a la oponibilidad de excepciones: “El garante
no puede oponer al beneficiario otras excepciones que las que
derivan de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del
beneficiario frente al garante para entender que el obligado
principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de buena fe
contractual (art.1258 CCE) se permita al garante, caso de contienda
judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su
obligación con la consiguiente liberación de aquel, produciéndose
así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse
al beneficiario que acredite el incumplimiento del contrato
principal”.
A juicio de
Cuesta Rute y Valpuesta Gastaminza, si la garantía a primer
requerimiento lo es en sentido estricto, esta posible oposición por
parte del garante del cumplimiento de lo debido, no implica que la
garantía a primer requerimiento no sea autónoma de la relación
subyacente. Por lo dicho, el eventual requerimiento por
incumplimiento, cuando realmente no existe tal incumplimiento, es
contrario a lo estipulado por las partes ex contractu de
garantía. En este mismo sentido, algunos autores entienden,
sobre la base del artículo 7 del CCE (abuso del derecho) y, a pesar
de la falta de accesoriedad de las garantías a primer requerimiento,
que el garante puede oponer frente al beneficiario la excepción de
abuso de derecho o exceptio doli. Sin embargo, la garantía a
primer requerimiento se caracterizaría, según lo que hemos visto
anteriormente, porque el garante no puede oponer a la reclamación de
ejecución de garantía las excepciones que sí podría oponer el
otorgante de una fianza ordinaria de conformidad con el artículo
1853
del CCE, por lo que, como vemos, la cuestión no es pacífica.
Por último, sí está claro que en las garantías a primer
requerimiento denominadas documentales o justificadas, la no
presentación por el acreedor al garante de los documentos
acreditativos del incumplimiento, sí daría lugar a una excepción en
favor del garante.
2.- Renuncia a
las excepciones:
Las fórmulas contractuales no conllevan fórmulas de renuncia a la
oponibilidad de excepciones. Lo común es la cláusula de pago a
primer requerimiento, pero eso no implica que el garante se obligue
también a que no opondrá excepción alguna, como algunos Tribunales
señalan. Las renuncias que se suelen encontrar son a los beneficios
de excusión y división, lo que conlleva que las partes aceptan que
están operando sobre el modelo de la fianza.
De la
Jurisprudencia española no se desprende con claridad si la renuncia
a excepciones es una consecuencia típica de toda fórmula de pago a
primer requerimiento o si (lo que los tribunales presuponen) que la
existencia y alcance de dicha renuncia es resultado de una
interpretación de cada caso concreto, sin que venga impuesta por la
utilización de la cláusula de pago a primer requerimiento.
Para saber si el
garante renuncia a oponer las excepciones propias a las que hubiere
lugar, cabe ir caso por caso, vía de interpretación de la
declaración negocial. Por lo tanto hay que distinguir:
a)
Excepciones de valuta: aquellas excepciones que el garante
podría hacer valer en virtud del art. 1853 CCE y que provienen de la
relación jurídica básica o de las relaciones personales entre deudor
y garante;
b)
Presupuestos
externos:
aquellas excepciones que no provienen de la relación principal, pero
que son externas a la garantía, en cuanto constituyen presupuestos
para su reclamación (Ej. que se aporten ciertos documentos, que se
acredite que previamente se ha reclamado al deudor principal, etc.
De la Jurisprudencia española parece desprenderse que la cláusula
de pago a primer requerimiento, no exime al beneficiario de probar
la concurrencia de los presupuestos externos de la garantía);
c)
Excepciones
de contenido de la propia garantía: se trata de aquellas
mediante las cuales se determina de modo objetivo si se ha producido
o no el supuesto de hecho del que resulta la obligación de pago del
garante: que se reclama por el deudor garantizado; que el supuesto
material por el que se reclama es el que se especifica en la
garantía; que la garantía es válida, etc. La STS 27 octubre 1992
rechaza su oponibilidad, en el caso en que la deuda por cuyo pago se
reclamaba no era la deuda cubierta por la garantía, sino otra
distinta. La SAP Barcelona 29 julio 1999 sostiene que el garante no
puede oponer más excepciones que las que deriven de la garantía
misma, a pesar de que también aplica la teoría de la inversión de la
carga de la prueba, por lo que el garante podría en realidad oponer
cualquier excepción;
d)
Excepciones
propias del garante:
Excepciones que proceden de las relaciones personales entre garante
y beneficiario: compensación, prescripción. La SAP Barcelona 20
marzo 1997 admite que el garante oponga que las deudas no han sido
reclamadas en el plazo de caducidad que establecía el contrato de
garantía.
e) La
inoponibilidad de excepciones debe extenderse a la producción
efectiva del riesgo cubierto por la garantía para evitar las
excepciones derivadas de la relación de valuta, como ocurrió en la
SAP Madrid 2000 donde se entra a considerar si la declaración hecha
por el acreedor se correspondía o no a la verdad. Por lo tanto el
acreedor por ejemplo deberá declarar que reclama el pago en
consideración al incumplimiento del deudor en que consiste el riesgo
cubierto, pero no tendrá que probar que se ha producido el
incumplimiento que define este riesgo. Es decir la
inoponibilidad de excepciones ha de tener un límite, que habrá que
trazar teniendo en cuenta la función de la cláusula en cuestión. La
finalidad de la garantía a primer requerimiento es poner en manos
del beneficiario una cantidad de dinero, que podrá no corresponderle
definitivamente, pero que desplaza sobre el garante o el
beneficiario los riesgos y la decisión de litigar cuando entienda
que el supuesto de hecho material de la garantía no se ha realizado.
En mi concepto,
queda claro que excedería la función de esta garantía la de asegurar
o procurar un pago al beneficiario cuando consta probado en el
momento de condenar a este pago que el beneficiario no dispone de
título para retenerlo en función de sus expectativas de crédito
derivadas de la relación de valuta.
Otro hecho a ser
tomado en consideración es que debe rechazarse la reclamación de
pago cuando:
a)
Exista una sentencia o laudo arbitral que haya desestimado
previamente las pretensiones del actor con respecto al contrato cuyo
cumplimiento se asegura;
b)
La
falta de derecho es admitida por el propio actor o siendo notoria
para el juez, excluye la necesidad de prueba (En el caso de Ecuador,
dejar esta “notoriedad” en manos de un Juez, dada la escasa
información que existe sobre el tema, es muy peligroso, por decir lo
menos); y,
c) El
contrato subyacente sea uno de los que típicamente incorporan causa
ilícita y por tanto sea contrario al orden público.
De otro lado, la
fórmula de pago a primer requerimiento no impide que el garante
oponga las excepciones de validez de su declaración contractual (
excepciones de falta de capacidad de obrar o de adecuada
representación, etc.). Por lo tanto el carácter de garantía a
primer requerimiento no da al acreedor carta blanca para proceder,
en contra de la buena fe, en daño de los derechos de reembolso que
puedan corresponder al garante.
A manera de
conclusión podríamos citar lo que nos enseña A. Carrasco Perera en
cuanto a que las prácticas contractuales conocidas, no conllevan
expresamente, en la mayoría de los casos, fórmulas de renuncia a la
oponibilidad de excepciones. Esto es más bien una consecuencia
deducida por los tribunales, por vía de interpretación de la
cláusula de primer requerimiento. Sin embargo, de la doctrina
jurisprudencial no resulta con claridad si la renuncia a las
excepciones es una consecuencia típica de toda formula de pago a
primer requerimiento o si la existencia y alcance de dicha renuncia
es consecuencia de una interpretación circunstancial en cada caso.
En este sentido, el pacto de renuncia a oponer las excepciones
derivadas de la relación de valuta no tendría más límites que los
generales, es decir los impuestos por la ley, la moral y el orden
público.
XI- EJERCICIO DE
LA ACCIÓN DE REGRESO.
En una garantía
a primer requerimiento el pago hecho por el garante ante el simple
requerimiento del beneficiario es un pago debido por el garante, ya
que se ha obligado a pagar en tales condiciones, con independencia
de lo que resulte de la relación subyacente. Cuando el
incumplimiento del deudor subyacente forma parte del supuesto de
hecho de la obligación de garantía, ésta es radicalmente accesoria,
y el pago hecho al beneficiario sólo puede ser correcto cuando se ha
realizado el supuesto de hecho materia de la garantía. El pago es
debido pero el desplazamiento puede no serlo. Por ello el garante no
puede oponer una condictio indebiti por vía de excepción, puesto que
paga bien y necesite articular una acción autónoma de restitución
del enriquecimiento para recuperar el desplazamiento causalmente
indebido.
Por el hecho de
que el garante disponga de una acción de restitución, no se quiere
decir que necesariamente sea del beneficiario de quien recupere la
atribución patrimonial. Al contrario, el deudor no puede oponerse al
reembolso por vía de regreso con fundamento en aquellas excepciones
que el garante no pudo hacer valer contra el beneficiario cuando
éste le demandó de pago. (art. 1840 CCE).
Normalmente será del propio deudor de quien el garante se reembolse,
y sólo procederá contra el beneficiario cuando la quiebra o
insolvencia del deudor hagan ineficaz la vía de regreso.
Cuando el deudor
reembolsa al garante, la acción que le corresponde contra el
beneficiario puede encontrar un doble fundamento. En primer lugar,
hay que inferir por vía de interpretación (siempre que no exista
pacto expreso) que el garante cede su acción contra el beneficiario.
Más aún, debe postularse la existencia de una pretensión a la cesión
del crédito, condicionante del reembolso a favor del garante. En
segundo lugar, existe un fundamento autónomo de restitución, porque
el beneficiario se enriquece de forma mediata pero
injustificadamente a costa del ordenante en una relación trilateral,
similar a la que puede ser la que se produce con el pago al deudor
aparente del Art. 1.164 CCE.
El garante
dispone alternativamente de dos acciones, una acción autónoma de
enriquecimiento contra el beneficiario y una acción de regreso
contra el deudor. Sin entrar en detalles respecto a la acción de
enriquecimiento, el garante la ejercitará cuando el desplazamiento
patrimonial del que se beneficia el beneficiario es causalmente
indebido en la relación material que sirve de soporte a la garantía.
(la función de la garantía a primer requerimiento es desplazar en
contra del garante los costes del proceso de recuperar lo pagado sin
causa).
La acción que
debemos estudiar con más detenimiento es la acción que dispone el
garante contra el deudor por la cantidad pagada, siempre y cuando se
haya pactado con el deudor que el garante pagará al beneficiario a
primer requerimiento, y que el deudor no podrá oponerle en vía de
regreso las excepciones de que éste dispusiera contra el acreedor. (STS
12 Julio de 2001). Esta acción cuando el deudor es solvente es la
que se utiliza por parte del garante para recuperar su pago. En
dicho caso el deudor principal podrá recuperar del acreedor la
cantidad pagada por el garante.
Según la SAP
Alicante 16 febrero 1999, la consecuencia de que el garante no pueda
oponer al beneficiario excepciones derivadas de la relación de
valuta es que en la vía de regreso no puede tampoco el deudor
principal oponer al garante ninguna excepción que este deudor
hubiera podido oponer al acreedor, de habérsele reclamado el pago,
como tampoco podrá oponer que la deuda pagada no era líquida,
vencida o exigible ni podrá defenderse alegando que se dirigió al
garante con la documentación suficiente para que éste pudiera
oponerse al pago haciendo valer las excepciones de la relación de
valuta. La doctrina anteriormente señalada es correcta y congruente
con la fianza (Art. 1840 CCE) pero contradictoria con la doctrina
jurisprudencial que convierte a la cláusula a primer requerimiento
en una simple inversión de la carga de la prueba, ya que el acreedor
tiene la carga de informar al deudor y de oponer las excepciones
oportunas extraídas de la relación de valuta (Art. 1840 y 1853
CCE).
En toda garantía
a primer requerimiento hay que acudir al “solve et repete” (primero
pagar, luego reclamar) ya que la función del contrato es servir de
garantía frente a un incumplimiento que forma parte del supuesto de
hecho de aquella, es decir, cuando el incumplimiento del deudor
forma parte de la causa de deber de la relación de garantía.
En síntesis, una
consecuencia lógica al hecho de que el garante no pueda oponer las
excepciones derivadas de la relación de valuta es que, en la vía de
regreso, no puede tampoco el deudor principal oponer al garante
ninguna excepción que dicho deudor hubiera podido oponer al
acreedor, de habérsele reclamado el pago, como tampoco podrá oponer
que la deuda no era líquida, vencida o exigible (STS 13 diciembre
2000), ni, por último, tampoco podrá oponerse alegando que se
dirigió al garante facilitándole la documentación suficiente para
que éste pudiera defenderse a la reclamación del acreedor alegando
circunstancias propias de la relación de valuta. En este sentido se
pronuncia la SAP Alicante 16 febrero 1.999, que además entiende como
válida la cláusula general por la que el banco garante se exime de
notificar al deudor el hecho de haber sido requerido para el pago
por el beneficiario acreedor. Subsidiariamente, el garante
dispondría de la acción de enriquecimiento injusto contra el
beneficiario de la garantía para el caso de que el pago hubiera sido
indebido.
XII.-
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA COMUNIDAD
EUROPEA PARA EL COBRO DE GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA.-
En el ámbito
mercantil resulta poco menos que defraudatoria
a la confianza del mercado, el negarse a pagar una garantía a
primera demanda.
Sin embargo, cuando esto ocurre, cosa no frecuente por cierto, se
tienen que acudir a los tribunales ordinarios para exigir su
cumplimiento. Ahora bien, en el ámbito de la Comunidad Europea, la
competencia judicial internacional se encuentra regulada en dos
tipos de normas: convenios internacionales y normas legales
internas. En el caso particular español, a la hora de determinar la
competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales
debe estarse, en primer lugar, a los que establezcan los Convenios
internacionales en la materia: art. 96.1 CE y art. 21 LOPJ. Solo en
el supuesto de que la cuestión no sea objeto de reglamentación por
Convenio internacional, entra en funcionamiento el régimen de
competencia judicial internacional contenido en las normas españolas
de producción interna (art. 21 a 25 LOPJ)
Ahora bien,
dentro de las normas contenidas en convenios internacionales, hay
que distinguir dos grandes grupos: en primer lugar, algunos
convenios multilaterales sobre materias concretas que establecen
normas de competencia internacional, así como algunos convenios
bilaterales suscritos por España con diversos Estados; en un segundo
lugar, dos convenios internacionales de carácter multilateral y de
carácter general que regulan la competencia internacional civil de
los tribunales españoles y que resultan capitales, como son: el
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre 1968, relativo a la
competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil; y, paralelo a éste, el Convenio de Lugano
de 16 de septiembre 1988. Ambos Convenios fijan un régimen completo
de competencia judicial internacional. Sin embargo, estas normas se
entienden reemplazadas por el Reglamento (CE) nº 44/2001 del
Consejo que entró en vigor el 1 de marzo del 2002, sobre la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de decisiones
en materia civil y mercantil [Diario Oficial L 12 de 16.01.2001],
salvo excepciones.
Este reglamento
regula lo mismo que en su momento establecía el Convenio de Bruselas,
lo que sucede es que conforme reza el considerando segundo del
Reglamento 44/2001: “Ciertas diferencias en las normas nacionales
sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones
judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del mercado
interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones
mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de
jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los
trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de
las resoluciones judiciales de los Estados miembros obligados por el
presente Reglamento”
Dentro de este
breve análisis comparativo, es preciso destacar que en el Convenio
de Bruselas se establecía un principio fundamental cual era que
la jurisdicción competente era la del Estado miembro donde el
demandado tiene establecido su domicilio, cualquiera que sea su
nacionalidad. La determinación del domicilio se efectúa en
función de la ley del Estado miembro del tribunal competente.
Para las personas jurídicas y las sociedades el domicilio se define
en función del lugar en que se encuentra su domicilio social, su
administración central o su establecimiento principal.
En este sentido,
el art. 3.1 del Reglamento 44/2001 expresa que las personas
domiciliadas en un Estado miembro sólo podrán ser demandadas ante
los tribunales de otro Estado miembro, en virtud de las reglas
establecidas en las secciones 2 a 7 del capítulo II.
XIII.-
DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA.-
La distribución
de la competencia internacional contenida en este Reglamento (igual
que en el Convenio de Bruselas) se realiza a partir de diversos
tipos de foros (criterio jurídico que atribuye competencia a los
tribunales de un Estado). Las clases de foros utilizados por el
Reglamento 44/2001 son los siguientes:
1º- Foros de
competencia exclusiva: art. 22
2º- Foros de
sumisión expresa o tácita de las partes
3º- Foro del
domicilio del demandado: art. 3
4º Foros que
establecen competencias especiales por razón de la materia: arts. 5
a 21.
Al respecto
existe una interpretación bajo la perspectiva del CB en cuanto a
que los
foros por razón de la materia y del domicilio del demandado son
alternativos
a elección del actor: puede elegir el tribunal que más ventajoso le
resulte entre el del domicilio del demandado o alguno de los foros
especiales que se contienen en los arts. 5 a 21 Reglamento. Sin
embargo y como hemos dejado establecido, parecería que esta
alternatividad quedaría prohibida ya que según el considerando
undécimo, el principio de que la competencia judicial se basaría
generalmente en el domicilio del demandado, no encuentra cabida en
algunos casos concretos en los que la materia en litigio justifique
otro criterio de vinculación.
XIV.- ¿QUÉ
DERECHO REGIRÍA EL CONTRATO DE GARANTÍA EN EL CASO DE UN LITIGIO
INTERNACIONAL DENTRO DEL MARCO DE LA COMUNIDAD EUROPEA?
Insistiendo en
lo comentado a lo largo de este artículo, con el nombre de garantía
a primer requerimiento, se significa aquel contrato de garantía
personal por la que un tercero que es una entidad de crédito
normalmente, intercede ante el acreedor garantizando el cumplimiento
de determinadas obligaciones de un deudor principal, con la
particularidad de que la obligación de pago del garante se funda en,
y vence por la sola reclamación de pago hecha por el acreedor, sin
que el garante pueda discutir la corrección material de esta
reclamación desde la perspectiva del deudor principal ni oponer al
pago de las excepciones que este deudor pudiera oponer al acreedor
en la relación de valuta.
Se fundamenta
este contrato en el principio de autonomía de la voluntad, articulo
1244 CCE. Este fundamento se convierte en el derecho español en el
apoyo exclusivo de admisibilidad de las garantías a primera demanda,
partiendo del presupuesto de que no existe un “numerus clausus” en
materia de garantías, y que la fianza no agota el espectro de las
garantías personales.
La utilización
de este tipo de garantías de tipo bancario, se produce en forma
reiterada en relación con contratos u operaciones internacionales,
por lo que deriva a una complejidad que suele conllevar que un
contrato pueda ser objeto de aplicación de preceptos o de
interpretaciones distintas, e incluso enfrentados, como consecuencia
de su sometimiento a ordenamientos nacionales y jurisdiccionales
variados, es por ello que para evitar la inseguridad jurídica que
siempre acompañaba este tipo de situaciones de contradicción entre
ordenamientos nacionales, con relación a las garantías se inició
hace algunos decenios el movimiento tendiente a la unificación
internaciones del derecho aplicable a las mismas.
1.- EL CONVENIO
DE ROMA. (CR)-
Para determinar
la aplicación de este Convenio a los contratos de garantía de
primera demanda de carácter internacional debemos comenzar diciendo
que el Reglamento 44/2001 sirve para determinar la competencia
judicial internacional, conforme lo hemos visto anteriormente y, el
Convenio de Roma, para fijar la ley aplicable al contrato.
El CR es una
normativa general del DIPr., relativa a los contratos
internacionales, normativa que sólo deja de encontrar aplicación,
según Calvo Caravaca, con relación a dos grupos de casos: sectores
de la contratación internacional sujetos a reglas específicas
contenidas en otros instrumentos jurídicos; y, a obligaciones
contractuales que surgen en ámbitos ajenos al derecho patrimonial,
como las nacidas en el marco del Derecho de Sucesiones, regímenes
económicos matrimoniales, obligaciones de alimento; así como de
obligaciones nacidas de letras de cambio, cheques y pagarés, así
como de otros instrumentos negociables en la medida en que las
obligaciones surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su
carácter negociable. etc.
El contrato
mercantil de garantía a primera demanda no se encontraría incluidas
en las exclusiones expresas que se mencionan en el mismo, por lo
tanto si sabemos que el CR se aplica a obligaciones derivadas tanta
de contratos civiles como mercantiles, tanto onerosos como
gratuitos, debemos comenzar diciendo que es válida su aplicación a
esta clase de contratos.
No obstante lo
dicho, en el caso de que las partes no hubieren elegido la ley
aplicable a su relación negocial, se debe acudir al art. 4 del CR.
El numeral 2 nos dice que se presumirá que el contrato presenta los
vínculos más estrechos con el país en que la parte que debe realizar
la prestación característica tenga, en el momento de la celebración
del contrato, su residencia habitual o si se tratare de una persona
jurídica, su administración central. La prestación característica en
los contratos bancarios (relación banca-cliente) –según la doctrina
más autorizada- es la que lleva a término la banca con la que se
efectúa la operación. Si quisiéramos igualmente entender a la
garantía a primera demanda como una fianza en sentido amplio,
debemos decir que la prestación característica será la del fiador.
Sin embargo,
existe una corriente doctrinal que ha entendido que a través del
art. 4.5. del CR, un contrato de garantía debe sujetarse a la ley
que regulaba el contrato principal, haciendo decaer la presunción
del art. 4.2. CR que entendía que se debía aplicar la ley de la
residencia del garante (posición en mi criterio, mucho más
acertada). No es menos cierto que la primera de éstas doctrinas, se
fundamenta en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Versailles
de 6 de Febrero de 1991 (Bloch Vs. Societé Lima Spa), pero la
crítica ha sido muy severa respecto de sus conclusiones. Al
respecto, el informe Giulano/Lagarde recurriendo al ejemplo de
contratos dependientes, ha dicho que la determinación de la ley del
contrato accesorio no está condicionada por la ley que regula el
contrato principal. En definitiva se dice que los contratos de
garantías bancarias no deben quedar ex art. 4.5 CR sujeto a la ley
que rige el contrato base “garantizado” por el mero hecho de su
carácter accesorio, lo que comparto plenamente.
BIBLIOGRAFÍA.-
1.- Calvo
Caravaca, Alfonso y Carrascosa González, Javier, “Derecho
Internacional Privado”, Volumen I, Granada, 2000.
2.- Calvo
Caravaca, Alfonso y Fernández De La Gándara, Luis: “Contratos
Internacionales”, Edición Tecnos, 1997.
3.- Carrasco
Perera Ángel y otros, “Tratado de los Derechos de Garantía”,
Editorial Aranzadi, Navarra, 2002.
4.- Cuesta Rute
J.M., y Valpuesta Gastaminza, Eduardo, “Contratos Mercantiles”,
Editorial Bosch, 2001.
5.- Illescas
Ortiz, Rafael y Perales Viscasillas, Pilar, “Derecho Mercantil
Internacional. El Derecho Uniforme”, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A., Madrid, 2003.
6.-
Sánchez-Calero Guilarte, Juan, “El Contrato Autónomo de Garantía.
Las Garantías a Primera Demanda”, Centro de Documentación Bancaria y
Bursátil, 1995.
7.- Tratado de
Garantías en la Contratación Mercantil”, tomo I, Parte General y
Garantías Personales. Consejo General de los Colegios Oficiales de
Corredores de Comercio. Varios autores, entre ellos Ángel Carrasco
Perera, Editorial Civitas, Madrid, 1996.
8.- Convenio de
Bruselas relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de
Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil, de 27 de
septiembre de 1968.
9.- Reglamento
(CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a
la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales
en materia Civil y Mercantil. [ Diario Oficial L 12 de 16 de enero
de 2001].
Una norma parecida pero no igual en el Ecuador parecería ser la
consagrada en el art. 1588 del CC cuando se expresa que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
que no podrá ser invalidado, salvo que medie el consentimiento
mutuo de las partes o por causas legales.
En nuestro país podríamos citar al artículo 1589 del CC que
dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan, no sólo a los que en ellos se expresa,
sino a todos las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que, por la ley o la costumbre pertenecen a
ella”.
Sobre el crédito documentario en el Ecuador bien vale citar esta
misma sentencia cuando dice: “... DÉCIMO SEGUNDO.- La garantía
bancaria difiere sustancialmente del crédito documentario (carta
de crédito). Según la doctrina, el crédito documentario, es una
operación bancaria que aparece en el tráfico, concretamente en
el ámbito de la compraventa, por la desconfianza que la lejanía
crea entre el comprador y el vendedor (desconocimiento de la
respectiva solvencia) a los que se unen otros factores de
inseguridad ligados a la internacionalidad del supuesto fáctico.
El crédito documentario surge ligado a la llamada `compraventa
sobre documentos' que supone un supuesto típico de tradición
simbólica, en el sentido de que la entrega o tradición se opera
no por medio de la entrega material de las mercancías, sino a
través de la entrega de los títulos representativos de la misma,
de modo que recibidos éstos por el banco por cuenta del
comprador, será a su vez exigible el pago del precio,
manteniéndose por tanto la bilateralidad y el carácter
sinalagmático propio de la compraventa. El crédito documentario
está establecido en el mismo artículo 51, letra c) de la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero. Al crédito
documentario le son aplicables también reglas y usos
internacionales, pero éstos son específicos y distintos a los
concernientes a las garantías bancarias; es decir, no son
comunes las mismas reglas y usos internacionales para la una y
otra operación bancaria. En el considerando tercero de la
sentencia recurrida se usa impropiamente la expresión `crédito
documentario' vinculándolo con la garantía bancaria GBD-092-95,
emitido por el Banco A. S.A.; pero este defecto no ha sido
determinante para la parte dispositiva del fallo, requisito
esencial para que prospere la casación por la causal primera del
artículo 3 de la Ley de Casación...”
Ley de Contratación Publica: Art. 73.- Formas de garantía.- En
los procedimientos precontractuales y en los contratos que
celebre el Estado o las entidades del sector público, los
oferentes o contratistas podrán rendir cualquiera de las
siguientes garantías: ... b) Garantía incondicional,
irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o
compañía financiera establecidos en el país o por intermedio de
ellos; c) Póliza de seguro, incondicional e irrevocable, de
cobro inmediato, emitida por una compañía de seguros
establecida en el país.
Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero: Art. 51.c: Los bancos podrán efectuar las
siguientes operaciones en moneda nacional o extranjera, o en
unidades de cuenta establecidas en la ley: c) Asumir
obligaciones por cuenta de terceros a través de aceptaciones,
endosos o avales de títulos de crédito, así como del
otorgamiento de garantías, fianzas y cartas de crédito internas
y externas, o cualquier otro documento, de acuerdo con las
normas y usos internacionales.
Ley de Consultoría: Art.
18, lit.. b) Para asegurar el cumplimiento del contrato y para
responder por las obligaciones que contrajere a favor de
terceros relacionados con el contrato, la persona natural o
jurídica que contrate servicios de consultoría con el sector
público, rendirá una de las siguientes garantías por un monto
equivalente al 5% del valor del contrato: b) Garantía o
póliza de seguros, incondicional, irrevocable y de cobro
inmediato, otorgada por un banco, compañía financiera o compañía
de seguros, establecidos en el país;
Ley de Seguridad Social: Art.
93.- Garantía para convenios.- Las garantías que aseguren el
fiel cumplimiento de lo estipulado en los convenios de purga de
mora patronal podrán ser hipotecarias o rendidas por entidades
financieras o compañías aseguradoras. Estas garantías serán
incondicionales, irrevocables y de pago inmediato a la
disposición del IESS.
Código Tributario: Art. 266.-
Garantía Bancaria.- Las garantías bancarias para afianzar
créditos tributarios se constituirán mediante comunicación
escrita del Gerente de la Institución otorgante, dirigida al
presidente del tribunal o de la Sala que conozca del asunto,
en que se exprese que el Banco garante sin condición alguna,
pagará las obligaciones garantizadas cuando lo ordene el
Tribunal, en la sentencia que pronuncie o cuando lo requiera el
ejecutor en cumplimiento de la misma...
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