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ANÁLISIS DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: SU NECESARIA IMPLEMENTACIÓN
EN EL DERECHO SOCIETARIO ECUATORIANO
Dr.
Andrés Ortiz Herbener
Profesor de Derecho Mercantil
I.- INTRODUCCIÓN.-
Una de las principales motivaciones por
las cuales escogí escribir sobre el buen gobierno corporativo,
constituye la mención que sobre él se hace en el proyecto de Ley
reformatoria a la Ley de Compañías, propuesto por iniciativa del
señor Superintendente de Compañías al Congreso Nacional, a finales
del mes de febrero del 2005. Sin embargo mi interés por este tema,
ya lo he dejado reflejado –si bien es cierto brevemente- en mi
artículo sobre la intervención societaria publicado en el No. 18 de
la Revista Jurídica de la Universidad Católica de Guayaquil, en el
cual hago referencia a la tendencia mundial de brindarle mayor
protección a los socios minoritarios de una corporación, situación
que por cierto también se encuentra reflejada en este proyecto de
ley, cuando se propone que para el ejercicio del derecho de las
minorías, no se exija al accionista un porcentaje tan elevado como
el de ser propietario de mínimo el 25 por ciento del capital
social, sino uno menor que se propone del 15, lo cual no considero
que sea la mejor forma de garantizar estos derechos. La reforma en
este sentido debe en mi parecer ir direccionada a la instauración
de mecanismos que estimulen de manera real, no solo la
participación de pequeños y medianos inversionistas nacionales o
extranjeros en nuestro mercado de capitales sino también, el
equilibrio entre los accionistas mayoritarios y minoritarios de toda
corporación, lo que es ciertamente uno de los ejes más importantes
sobre los cuales se asienta el Gobierno Corporativo.
En esta línea de pensamiento sobre el
Gobierno Corporativo, el señor Superintendente de Compañías ha
considerado oportuno cifrar como uno de sus más importantes
empeños, el robustecer las responsabilidades de los directorios de
las compañías anónimas, de modo que sobre estos órganos
administrativos recaiga el quehacer más relevante de la gestión
social. La forma que se propone conseguirlo es que a través de la
autorregulación,
los directorios se impongan como obligaciones entre otras: el
escoger de entre sus miembros a personas técnicamente formadas y en
lo posible no accionistas; transparentar el flujo de información
financiera y de gestión, tanto interna como externamente, y el
establecer un equitativo tratamiento en el aspecto económico, tanto
de los accionistas como de los administradores de las sociedades.
Con lo dicho, debo reconocer en los
enunciados del señor Superintendente, una importante capacidad
de síntesis de algunos de los conceptos que comporta el gobierno
societario, sin embargo considero que existen otros de igual
trascendencia como puede ser la búsqueda de alternativas reales de
solución de los permanentes conflictos de intereses que suelen
existir entre los administradores, directivos y accionistas,
básicamente en las sociedades cerradas o familiares, ya que estos
mismos conflictos, en sociedades de capital abierta o más conocidas
como sociedades que cotizan en bolsa, sí se encuentran de alguna
manera abordados en nuestra legislación financiera y bursátil.
Ahora bien, hay que tener presente para
los fines de este trabajo y como cuestión previa, que esta
corriente reformista denominada Corporate Governance, gobierno
corporativo o gobierno societario, se circunscribe básicamente a
la sociedad abierta o que cotiza en bolsa, entendiendo por tal a
aquella sociedad que acude al mercado de valores para captar
recursos financieros. No obstante esta realidad, a partir de la
reforma que se propone en nuestra Ley de Compañías, lo que la
autoridad de control está haciendo es –dado el carácter globalizante
del Corporate Governance- buscar incorporar algunos de estos
principios en aquellas compañías cerradas, familiares o que no
cotizan en bolsa, con el objetivo cifrado de ayudar a un
mejoramiento de las relaciones entre socios, administradores,
acreedores, trabajadores, demás inversionistas y con la entidad de
control también, lo que sin lugar a dudas se trata de un acierto
legislativo.
Dado que así ha sido sometido a nuestra
consideración este proyecto de ley, trataremos de explicar el
alcance de sus postulados, comenzando con una necesaria breve
explicación de los antecedentes históricos de este movimiento, para
luego analizar algunos de los principios de buen gobierno
corporativo contemplados en el Libro Blanco sobre gobierno
corporativo en Latinoamérica, en el Código Andino de Buen Gobierno
Corporativo, así como en los principios establecido por la OCDE, y
en los informes Olivencia y Aldama elaborados en España. Debiendo
dejar establecido que en cuanto a nuestro entorno andino, el Código
de Buen Gobierno elaborado por la CAF, recoge cada unas de estas
experiencias, por lo que sin lugar a dudas constituye un valioso
documento para el mercado de capitales y el derecho societario de
nuestro país en particular.
II.- ANTECEDENTES
HISTÓRICOS.-
1.- En cuanto a los antecedentes
históricos es necesario mencionar que durante más de 400 años se ha
venido debatiendo en el ámbito del derecho de sociedades, acerca
de cuál podría ser la mejor forma de gobierno para las compañías,
especialmente en lo referente a los problemas que se derivan de la
división entre los intereses de los accionistas y los intereses
de los administradores de las grandes compañías.
En un principio, parecía existir una
estructura de supervisión o lo que hoy llamaríamos sistema
dual de gobierno corporativo (modelo alemán), donde un conjunto de
personas, normalmente sus propietarios o accionistas, supervisaban y
controlaban a quienes estaban encargados de la dirección de la
compañía (directivos), sin embargo, como nos dice Olcese Santoja,
desde el siglo XVII, con el nacimiento de las primeras fusiones
entre las compañías inglesas del este de la India
y sus competidoras holandesas, comenzó la organización formal de los
que hoy conocemos como el Consejo de Administración de las
Sociedades Anónimas, el cual se organizaba con 24 miembros elegidos
por los mismos propietarios o accionistas y sujeto a su control (Court
of propietors). Es decir, tenía una estructura interna
comparable a lo que hoy describiríamos como modelo único o monista.
No obstante lo dicho, han existido
algunos cambios significativos en estos dos sistemas. Así, en el
sistema dual alemán (1623), se verificó la incorporación de un
consejo de supervisión en el que participaban los trabajadores,
lo que se mantiene hasta el día de hoy y que fue lo que mantuvo
durante décadas detenida la elaboración de la Directiva Europea
sobre Sociedades Anónimas Europeas, que hoy finalmente está
vigente, debido a que gran parte de los países europeos tienen como
sistema de gobierno de las sociedades el único o monista y no el
dual alemán.
La solución que se dio fue que ambos sistemas fueran aceptados como
válidos para esta clase de sociedades.
2.- Ya en el siglo pasado, las
cuestiones relativas al gobierno corporativo se manifestaron a
través de la publicación del estudio de Berle y Means en 1932. A
través de este trabajo, se puso en evidencia que en las grandes
empresas estadounidenses, la propiedad y el control estaban
separados y que ello implicaba que los propietarios o el propietario
principal, tenían que delegar la gestión y la dirección de la
misma, a través de la contratación de directivos, contrataciones
en las cuales no se podían contemplar todas las situaciones posibles
a verificarse, ni establecerse las conductas óptimas de los
administradores para todas las circunstancias posibles, lo que
ocasionó que el directivo en algunos casos se haya desviado del
objetivo e interés del propietario, con el objetivo de seguir el
suyo propio, lo que motivó como fue público y notorio, algunos de
los escándalos de corrupción más grandes de la historia financiera
del mundo, como fueron Enron, Word Com y Parmalat por poner unos
ejemplos.
3.- En esta misma línea y más
recientemente, el estudio de Jensen y Meckling en 1976, sentó
las bases finales del gobierno corporativo en América del Norte y a
partir de ellos en el mundo, fundamentalmente bajo la Teoría de la
Agencia (Contratación de Directivos), que se puede entender como esa
relación entre administradores y accionistas –relación de agencia-
en la que los primeros actuarán como agentes de los segundos,
gestionando sus intereses y estando sometidos en el ejercicio de su
actividad, a una serie de deberes fiduciarios que se derivan de
esta elección.
Este último informe, de enorme
importancia en la literatura jurídica de los Estados Unidos,
desarrolló la famosa escuela Contractualista o del Análisis
Económico del Derecho, que vio la luz en el seno de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chicago, con base al artículo publicado
en 1937 por Ronald H. Coase conocido como “La Naturaleza de la
Firma”. Esta escuela que iniciada por economistas, definió a la
sociedad anónima como un “nexo de contratos”, lo que pregonaba por
una parte era una concepción global e integradora del Derecho
societario, sobre la base de un análisis económico del mismo,
entendiendo a esta sociedad como una ficción legal que englobaba un
conjunto de relaciones de carácter voluntario, entre los distintos
participantes entre ellos, los accionistas, administradores,
trabajadores, proveedores, etc, quedando limitado el papel del
Estado, como poder público competente a garantizar el cumplimiento
de esos contratos y relaciones; y, por otra, que las partes
intervinientes en la búsqueda de maximizar su utilidad personal
(creación de valor), avancen contractualmente hasta dotar de una
adecuada estructura normativa al ente social, habida cuenta que la
sociedad anónima no es una creación del derecho, sino un mecanismo,
que como cualquier contrato, es reconocido por el derecho societario
para organizar una actividad empresarial, derecho este último que
tiene una función meramente supletoria y complementaria de la
autonomía contractual, en el que no caben normas imperativas que
desplacen esa autonomía.
Para el español Guillermo Guerra Martín,
la formulación de esta concepción contractualista constituye en la
actualidad la corriente dominante en los Estados Unidos, ya que ha
tenido una gran repercusión en el modo de afrontar los distintos
aspectos del Derecho de Sociedades y en particular, el del gobierno
de las sociedades cotizadas.
No obstante, esta férrea posición
finalmente ha venido cediendo terreno a una nueva tendencia que se
ha conocido en los Estados Unidos como Escuela Institucionalista, en
donde se configura una sociedad anónima como una institución social
en la que confluyen, además de las relaciones contractuales,
interacciones sociales frente a las cuales el Derecho no debe
permanecer neutral, es decir que requiere de la intervención del
legislador, a través de normas imperativas cuya aplicación no puede
ser excluida de las sociedades.
Dicho de otra forma, defienden que las
sociedades anónimas deben ser vistas como entidades colectivas que
tienen identidades más allá de los individuos que la integran. En
todo caso, si bien estas dos teorías coinciden que el objetivo
principal de la sociedad anónima, es la maximación del valor para
el accionista, los administradores y directivos, los
institucionalistas sostienen que las sociedades pueden y deben
tener en cuenta otros intereses.
En este sentido, la sociedad podrá tener
en cuenta a la hora de llevar a cabo sus negocios y actividades
empresariales, consideraciones éticas que sean razonablemente
consideradas apropiadas para una gestión empresarial responsable y
deberá por lo tanto y en la medida de sus posibilidades, destinar
una cuantía de sus recursos, a fines de interés público,
humanitarios, colectivos, etc.
Para los institucionalistas en
definitiva, el Derecho Societario no puede quedar limitado a una
función meramente supletoria, sino desempeñar una función de
protección de los intereses afectados, y en especial de las partes
más débiles que aunque parezca mentira, en las grandes sociedades
pueden ser los propios accionistas, además de los trabajadores,
acreedores, clientes, y el Estado mismo.
Para cerrar el estudio de estas dos
importantes escuelas, me resta decirles que si bien la concepción
contractualista constituye la corriente dominante en los Estados
Unidos, estudios empíricos demuestran en ese país, a la hora de
llevar a cabo un estudio del sistema de gobierno de las sociedades
cotizadas, y en general de cualquier otro aspecto del Derecho
Societario, que esta escuela no ofrece una descripción completa del
ordenamiento jurídico vigente en los Estados Unidos, ya que la
política jurídica de los legisladores estatales y de las entidades
con competencias reguladoras, responde también en parte a los
postulados institucionalistas, al tener en cuenta los intereses de
los colectivos antes enunciados, a través de un conjunto importante
de normas imperativas.
III.- INICIO DEL
GOBIERNO SOCIETARIO O CORPORATE GOVERNANCE.-
1.- Justamente y a raíz de estas dos
importantes escuelas, fue que nació el Corporate Governance que a
criterio del informe Cadbury (Reino Unido-1992) es: el sistema
mediante el cual se dirigen y controlan las sociedades, no solo para
buscar soluciones para proteger al accionista individual, sino la
eficiencia de la empresa y de los mercados, dotando a la sociedad
anónima de una mayor eficiencia en la gestión y en el control de
esta gestión, con el objeto de generar confianza en los inversores
en los mercados bursátiles, para de esa forma evitar la huida hacia
otros mercados que inspiren mayor confianza y/o atraigan recursos de
inversores extranjeros.
2.- La política de privatizaciones de
empresas públicas que comienza en la década de los años 80 del
siglo pasado en países como Inglaterra, España, Chile y Argentina,
y los escándalos financieros antes enunciados, condujeron a la
formación de principios y Códigos de Buen Gobierno, que se han ido
elaborando por asociaciones de juristas y abogados, e inversores
institucionales, con la finalidad de promover y facilitar un papel
más activo de los accionistas y, de forma particular, del consejo de
administración como órgano de supervisión y control de un management
(administradores) que, en la grandes sociedades cotizadas, sigue
siendo el encargado de la dirección y gestión.
3.- Estos principios y códigos de
gobierno corporativo que se generalizaron en USA durante la década
de los 90 por los motivos antes expuestos, se originaron en dicho
país a mediados de los años 70. En 1973, como consecuencia del
escándalo Watergate y de las investigaciones que con relación al
mismo se llevaron a cabo, se descubrió que algunas sociedades
estadounidenses habían realizado durante los años anteriores,
contribuciones ilegales a la financiación de la campaña electoral
del Presidente Nixon, así como pagos de sobornos a altas
personalidades de gobiernos extranjeros. Ante estos hechos la SEC (Security
and Exchange Commissión) anunció un periodo de amnistía durante
el cual, aquellas sociedades que voluntariamente hicieran pública la
comisión de actos ilegales, no serían investigadas por este
organismo. Muchas sociedades procedieron entonces a realizar una
investigación interna sobre sus propias actividades e informaron
públicamente, en lo que supuso una serie de revelaciones impactantes
para la opinión pública, sobre un número elevados de casos de
conducta ilegal o al menos cuestionables desde un punto de vista
ético. Robert Hamilton, quizás uno de los más proficuos
investigadores americanos sobre corporate governance, llegó a decir
que fueron más de cuatrocientas las sociedades cotizadas que
admitieron una conducta fraudulenta no ajustada a derecho, o cuando
menos, no ética bajo la justificación de que “todo el mundo lo hace”
o que “la misma no resulta ilegal en otros países”.
Estas revelaciones como no podían ser de
otra manera, crearon la conciencia generalizada de que las prácticas
de gobierno y dirección de las sociedades cotizadas y las medidas de
control del management establecidas, tanto por los legisladores,
organismos supervisores y el mercado, así como por las sociedades
mismas, eran inadecuadas e ineficaces y de que resultaba necesario
proceder a su revisión ora a través de reformas legislativas, ora a
través de la regulación de la SEC.
4.- Así, en el año de 1977 se dictó la
Foreign Corrupt Practices Act que estableció una serie de
medidas de carácter contable con el objetivo de poner fin a
determinadas conductas fraudulentas. Por su parte la SEC, con el
fin de potenciar la función de control de los consejos de
administración recomendó, en distintas ocasiones y a través de
distintos medios, la presencia en las sociedades cotizadas de
determinados tipos de comité, así como de medidas destinadas a
promover su creación y su composición de forma mayoritaria o incluso
exclusiva por consejeros independientes.
Todas estas medidas y leyes, dieron
lugar a una serie de debates, discusiones doctrinales, proyectos y
propuestas que se agruparon bajo la rúbrica de corporate governance,
cuyo objetivo era con carácter general mejorar, en su conjunto,
las prácticas de gobierno de las grandes sociedades, con el fin de
solventar los problemas originados por la separación entre la
propiedad representada por un accionariado disperso y el poder
ostentado por el management con amplias competencias, situación
que no obstante no se verifica en nuestro entorno latinoamericano,
en donde la propiedad accionarial de las grandes compañías, está
en poder de un número reducido de accionistas.
Bajo estos principios reguladores, estas
propuestas tendieron a establecer un conjunto de relaciones entre
los administradores de una compañía, su directorio, sus accionistas
y otros grupos de interés social o corporativo conocidos como
stakeholders -que son los empleados, acreedores, los
proveedores, los clientes e incluso la comunidad- en la búsqueda de
manejos éticos, transparentes y equitativos entre todos estos
operadores .
Por lo demás, estos criterios se
encuentran claramente desarrollados en el Código Andino de Gobierno
Corporativo elaborado por la CAF, que repito servirá sin lugar a
dudas para iniciar un debate serio en el ámbito dogmático en nuestro
país, que coadyuvará a la pronta incorporación de los principios
de buen gobierno corporativo en las sociedades ecuatorianas, que
sería lo recomendable ya sea por la vía de la autorregulación como
propone el señor Superintendente de Compañías y también por la vía
legislativa, conforme lo vienen haciendo de manera reciente Alemania
(KonTraG),
Italia (Testo Único), España (Ley 26/2003) y Chile (Ley 19705).
5.- Como hemos entonces establecido,
bajo este paradigma de creación de códigos de buen gobierno, tanto
la ABA (American Bar Association) y el ALI (American Law
Institute), procedieron a formar grupos de trabajo con el fin de
elaborar textos que contuvieran propuestas que sirvieran de
referencia sobre distintos aspectos relativos al Corporate
Governance, tanto para los administradores de la sociedades, como a
los jueces y a los legisladores. Entre estos documentos caben
destacarse: El Corporate director´s Guidebook y en 1994 lo
que se denominó Principios de Corporate Governance: Análisis y
recomendaciones, que siguen la línea de la escuela institucionalista
antes estudiada, en la mayoría de sus postulados
Luego de estas valiosas contribuciones,
durante la década de lo 90 ha tenido lugar la publicación de
diversos textos que en forma de principios, líneas de conducta o
recomendaciones, pretenden mejorar las prácticas de gobierno de las
grandes sociedades, centrándose fundamentalmente en el consejo de
administración y en cuestiones relativas al mismo como su función,
estructura y composición.
6.- En Europa, el Gobierno Corporativo,
ha sido estudiado en los informes Cadbury, el Código de Olivencia y
el Informe Aldama en España, además del Código combinado de Gobierno
Corporativo (Reino Unido), El Gobierno Corporativo de las empresas
cotizadas en Francia, el Código Alemán de Gobierno Corporativo,
Código Holandés de Gobierno Corporativo, el Código Suizo de mejores
prácticas para el gobierno corporativo, etc. En nuestra América del
Sur, por el Libro Blanco sobre Gobierno Corporativo en Latinoamérica
y el antes citado Código Andino de Gobierno Corporativo y en nuestro
país, salvo algunas normas no sistematizadas en nuestra legislación
financiera y societaria, por la reformas a la Ley de Compañías
sugeridas recientemente por el señor Superintendente de Compañías.
7.- En lo atinente al entorno europeo y
latinoamericano, es importante destacar lo expresado por el
profesor Paz-Ares en su último artículo publicado en España sobre
Corporate Governance en el 2003,
así como lo dicho por este connotado tratadista español en su
conferencia magistral dictada en Colombia en el 2004 en la Bolsa de
Valores de dicho país,
en cuanto a que cualquier sistema de gobierno corporativo debe
estar compuesto por un conjunto heterogéneo de instrumentos de
salvaguardia cuya finalidad es alinear los incentivos de los
insideres (el equipo directivo y en su caso el grupo de control) y
los intereses de los outsiders (los accionistas minoritarios).
Entre estos instrumentos de
salvaguardia más importantes y que en mi concepto al día de hoy
merecen la mayor atención de nuestros legisladores, deben estar:
1.- El reposicionamiento de los
inversores institucionales (stakeholders) como fuerzas proactivas en
los foros de accionistas;
2.- La transparencia o lo que es lo
mismo el fomento de la difusión de la información lo más amplia y
fiable posible; y,
3.- La implantación de un sistema
efectivo de responsabilidad de los administradores con una adecuada
definición de sus deberes fiduciarios.
IV.- PRIMERAS CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES.-
Habiendo hecho este análisis
historicista, considero necesario brindar unas primeras conclusiones
sobre este movimiento:
1.- El Corporate Governance es un
conjunto de disposiciones necesarias para evitar los conflictos de
intereses entre accionistas y consejos de administración en grandes
sociedades o lo que es lo mismo en sociedades que cotizan en bolsa,
sin perjuicio de que como sugiere el Superintendente de Compañías,
el Código Andino de Gobierno Corporativo y por el ejemplo el Código
Alemán de Gobierno Corporativo, de que las compañías que no cotizan
en bolsa, sigan y adopten estos “códigos de conducta”.
2.- Este movimiento tiende a
trasparentar la información de la sociedad hacia los accionistas e
inversores institucionales, así como de implantar sistemas efectivos
de responsabilidad de los administradores, buscando en lo posible
definir y delimitar el alcance de sus deberes fiduciarios.
La única duda que queda latente en este
debate doctrinal, es si estos códigos y principios deben ser
finalmente reglamentados con la intervención del legislador, a
través de específicas normas jurídicas, o si simplemente deben
dejarse librados a la autonomía de la voluntad de la corporación.
Si bien lo primero no se insertaría
dentro del espíritu que rodea al CG –según los contractualistas-
dado que justamente lo que se pregona es la autorregulación a través
de la incorporación de estos principios en los estatutos sociales
de las compañías y en los reglamentos de los Consejos de
Administración, la tendencia actual es que ciertos de estos
conceptos se vayan incorporando en normas jurídicas, que es la tesis
de los institucionalistas. España por cierto es uno de los países
que ha acogido plenamente esta última teoría, al incorporar en las
últimas reformas a la Ley de Mercados de Valores y a la de
Sociedades Anónimas, producidas con la promulgación de la Ley
26/2003,
normas puntuales con las se busca reforzar la transparencia de las
sociedades anónimas cotizadas, a través de una regulación normativa
en tres áreas muy sensibles como son, los deberes de información y
por ende de transparencia; la definición y régimen de los deberes de
los administradores especialmente en lo atinente al ámbito del
conflicto de intereses y finalmente la obligación de fijarse
mecanismos que comprendan entre otros, reglamentos para el consejo
de administración y para la celebración de juntas generales.
En esta línea institucional, está claro
que la solución de la autorregulación es insuficiente para dar
eficaz respuesta a las necesidades de reformular el derecho de las
sociedades, de ahí que el método adecuado para ellos sea incorporar
la temática del CG- paulatinamente- a través de la legislación,
para de esa forma es decir de modo imperativo y no dispositivo,
definir la nueva estructura interna de poder en las corporaciones.
Esta escuela, además, es sólidamente
defendida por los países europeos, ya que se sostiene que la tesis
de la solución financiera o de la autorregulación es más acorde a
los países sometidos al Common law en donde las leyes societarias
hasta el día de hoy no tienen un carácter imperativo como si lo es
en el caso de España, Francia, e Italia por poner un ejemplo.
Para estos países, el camino legislativo
representa la continuación de la tradición normativa en dichos
ordenamientos jurídicos, por lo que lo propuesto por el señor
Superintendente de buscar la autorregulación, se apegaría más a la
línea contractualista, con algunos matices, si tomamos en cuenta la
inmensa cantidad de reglamentos y resoluciones que tiene dictados
la entidad de control justamente a raíz del artículo Art. 433 de la
Ley de Compañías que establece que el Superintendente de Compañías
expedirá las regulaciones, reglamentos y resoluciones que considere
necesarios para el buen gobierno, vigilancia y control de las
compañías mencionadas en el Art. 431 de esta Ley. Para poner solo un
ejemplo de una RESOLUCIÓN que en mi concepto contiene normas de buen
gobierno corporativo, esta la No. 99-1-3-3-007, por medio de la
cual se dispone que las Normas Ecuatorianas de Contabilidad, NEC,
de la número 1 a la número 15, deben ser de aplicación obligatoria
por parte de las entidades sujetas a control y vigilancia de la
Superintendencia de Compañías, para el registro de operaciones,
preparación y presentación de estados financieros, a partir del
ejercicio económico de 1999.
RECOMENDACIONES.-
No obstante los extremos de estas dos
posiciones, ambas coinciden respecto del contenido de las enmiendas
o recomendaciones que deben realizarse, para revitalizar las
estructuras sociales controlando de mejor forma a los directivos.
En este sentido se coincide en lo siguiente:
A.- Se torna necesario reforzar la
responsabilidad de los ejecutivos de las corporaciones a través de
los siguiente medios:
a)
Informando de manera
apropiada sobre la marcha de la empresa y en especial hacer públicas
las transacciones que realice la sociedad, en que algunos de dichos
ejecutivos tenga interés ya sea de manera directa o indirecta. De
esa forma deberán entregar a las autoridades de control los
balances y estados financieros que no contengan informaciones
falsas u omisiones sobre hechos esenciales relacionados con el
estado económico de la sociedad.
b)
Implementando
rigurosamente los sistemas de retribución de los directivos, en
especial aquellos cuya cuantía se determina con relación a la
cotización bursátil como las stock options; y,
c)
Castigando duramente a
aquellos ejecutivos que pretendan influir inapropiadamente en la
conducta de los auditores externos.
B) De otro lado se deben establecer un
conjunto de normas que reglamenten el actuar de los accionistas
controladores, en especial de imponerles deberes de fidelidad
respecto a los demás titulares de acciones, debido que los
controladores toman numerosas decisiones que afectan a las minorías
sociales.
C) Se debe establecer asimismo, que en
los directorios de las compañías, existan consejeros independientes
ajenos a los accionistas y finalmente y por último revitalizar a la
junta general de accionistas, flexibilizando su estructura
permitiendo a los accionistas intervenir en ella a través de medios
electrónicos. Un caso real y válido a ser tomado en consideración
en este apartado es lo dispuesto en la Ley española reformatoria
antes reseñada, en donde se establece que de conformidad con lo que
dispongan los estatutos sociales, el voto de las propuestas sobre
puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta
general, se podrá delegar o ejercitarse por el accionista, mediante
correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de
comunicación a distancia, siempre que garantice debidamente la
identidad del sujeto que ejerce su derecho a voto. De esa forma
señala la Ley, los accionistas que emitan sus votos a distancia,
deberán ser tenidos en cuenta, afectos de constitución de la junta,
como presentes.
V.- DEFINICIONES EN SENTIDO AMPLIO Y
RESTRINGIDO.-
Hecha pues estas explicaciones, se torna
necesario entrar a definir al buen gobierno corporativo (GC) desde
dos ámbitos o sentidos. El uno amplio o general y el otro
restringido.
Desde una sentido amplio
cabe entender al GC como aquel sistema por el que se establecen los
derechos y obligaciones entre las diferentes personas involucradas
en la empresa, como propietarios, consejeros, administradores,
accionistas y empleados; así como las reglas y los procedimientos
para la toma de decisiones sobre esos negocios. Esta concepción a
criterio del Banco Mundial, tiende a que las empresas promuevan la
equidad, la transparencia y la responsabilidad de las mismas.
Lo dicho coincide con los redactores
del informe Aldama en España, cuando manifiestan que el correcto
funcionamiento de un mercado de capitales como el actual, exige la
aplicación de una filosofía coherente de regulación o coordinación
de la economía, en torno, igualmente, a tres criterios o
principios: el de la vigencia efectiva del imperio de la ley, el de
la autorregulación de los mercados –en el mayor grado posible- y el
de máxima transparencia.
No obstante esta visión amplia, cabe
entender también al GC, en un sentido restringido o financiero.
Bajo esta visión, se lo puede entender como el conjunto de métodos
y procedimientos que adoptan las empresas para asegurar que sus
lineamientos y los de sus directivos. se dirijan a cumplir los
fines de los accionistas, entre los que se destaca la maximación
del valor de la empresa y por ende del accionista, visión que
también consta en el texto propuesto por el señor Superintendente de
Compañías.
Esta concepción lo que se busca, es
investigar cómo motivar a los directivos para que obtengan el máximo
de ganancias para los accionistas en el menor tiempo posible, pero
con responsabilidad social.
VI.- CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE
ADOPTAR PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN UNA EMPRESA.-
Definido que está el gobierno
corporativo, cabe pronunciarse sobre las consecuencias prácticas de
que una sociedad o corporación adopte, bajo el sistema de la
autorregulación los principios de buen gobierno corporativo:
En primer lugar por una cuestión de
eficiencia, entendida esta como la optimización a largo plazo de
las ganancias de sus accionistas.
El revelar en tiempo oportuno y forma
adecuada la información necesaria, en particular la referida al
mercado donde operan los inversores, hará que las decisiones de
estas personas, relacionadas con la adquisición de obligaciones y
derechos o compraventa de acciones, sea la más acertada.
En el Ecuador si bien existen normas de
transparencia en cuanto a la información que deben proporcionar las
empresas que cotizan en bolsa, éstas básicamente están orientadas a
la parte cuantitativa (económica y contable)
y a la de impacto más inmediato
(hechos relevantes), pero muy poco
o casi nada sobre información cualitativa y específicamente en
materia de gobierno corporativo.
La recomendación que en este punto se
puede hacer es que se extiendan los deberes de información sobre las
estructuras y prácticas de gobierno en cada sociedad y en general
que se adopten medidas para asegurar la mayor calidad de la
información, obligando a las compañías que transparenten su
información en la página web que obligatoriamente deberán tener.
En cuanto a la igualdad, los principios
de buen gobierno corporativo proponen que las acciones ordinarias de
las compañías deben respetar el principio básico de una acción un
voto. Principalmente garantizando el voting in absentia o
voto en ausencia. Este derecho, al decir de las más autorizadas de
las doctrinas, incluiría también el de ser informado oportunamente
y en forma inteligible acerca del orden del día, esto es, ser
notificado en una lengua internacionalmente aceptada. De otro lado,
este sentido de igualdad pregona el acoger el sistema del record
date que se siguen en USA y Japón y abolir el share blocking
por el cual se insiste que todo aquel que quiera votar debe ser el
depositario físico de las acciones en el momento de reunirse la
junta de accionistas, pues en las actuales circunstancias por el
hecho del internet y otras tecnologías, no parece ser el medio más
adecuado para incentivar el derecho al voto.
Otra de las consecuencias de adoptar
principios de buen gobierno corporativo, tiene relación con que las
empresas informen acerca de la identidad de los consejeros o
Gerentes, su proceso de selección, sus competencias, antecedentes
profesionales, cuestiones que puedan afectar su independencia, etc.
Así como que solo la mitad de los consejeros sean ejecutivos de la
empresa y la otra mitad no ejecutivos y además, que no guarden
ningún vínculo con ella (consejeros independientes).
En cuanto a la remuneración de los
administradores se dice que las stocks options no solo deben
establecerse como mecanismos de retribución a los administradores,
Gerentes sino a toda la plantilla de trabajadores. Chile es un caso
para ser tomado en cuenta. En dicho país a través de la Ley 19705,
se facultó a las sociedades a emitir las llamadas stock options como
sistema remuneratorio a favor de los directivos y empleados de la
compañía.
Otro de las consecuencias positivas de
incorporar prácticas de buen gobierno societario en una sociedad,
viene dada por la obligatoriedad de que todas las decisiones que
atañen a modificaciones sustanciales del principal negocio de la
compañía, deben adoptarse con la decisión de ser posible, de todos
los accionistas.
En definitiva, no cabe dudar que más
transparencia e información en una sociedad; así como más
precisión en cuanto a los deberes lealtad que deben tener los
administradores frente a los accionistas; mayor protección a los
derechos de las minorías accionariales, etc., sea parte de una
estrategia válida en la búsqueda de la maximación del valor de la
acción de una compañía y por ende, un excelente negocio para los
socios, y para los inversionistas.
VII.- EL
CORPORATE GOVERNANCE EN LATINOAMÉRICA.-
1.- Como lo dije anteriormente, el Libro
Blanco sobre Gobierno Corporativo en Latinoamérica, ha sido un
extraordinario esfuerzo desplegado por la Organización para la
cooperación y el desarrollo económicos (OCDE) y principalmente del
Centro para la cooperación con países no miembros de la OCDE.
Este white paper con base a los
principios de gobierno corporativo de la OCDE, examinó la
importancia de un buen gobierno corporativo para la región, discutió
las tendencias y características particulares de este y fijó las
recomendaciones en cuatro reuniones celebradas en Brasil en el año
2000, Argentina en el 2001, México 2002 y finalmente Chile en el
2003.
Para los redactores del mismo, la
necesaria incorporación del CG en América Latina encuentra su razón
de ser en las importantes reformas que se han venido dando en los
planes de pensiones públicos y privados en la mayor parte de
América Latina, así como porque se torna necesario regular los
sistemas de fondos de pensión, con el objetivo de que se canalicen
en forma eficiente los ahorros que obtienen en nuevas inversiones
productivas y de esa forma, proporcionar un retiro seguro a la
población trabajadora de esta región del mundo (en el caso del
Ecuador esto no aplica).
Asimismo, coinciden que las discusiones
públicas de gobierno corporativo en América Latina y alrededor del
mundo, están enfocadas sobre el caso de compañías cotizadas en
bolsa y de sociedades que sin cotización oficial están en un corto
plazo dispuesto a hacerlo. No obstante, estas mesas redondas
propusieron que las compañías sin cotización oficial, a menudo de
propiedad de su fundador o de propiedad familiar, adopten practicas
sólidas de contabilidad y auditoria, y controles y balances
apropiados en planificación estratégica y administración, si quieren
continuar siendo competitivas. Para ellos, el
fortalecimiento de la información, la transparencia y la
responsabilidad de las sociedades del sector privado,
incrementará en gran forma las probabilidades de éxito en los
amplios y variados esfuerzos que están siendo llevados en la región
para contener la corrupción oficial y restaurar la confianza en los
gobiernos. Un claro ejemplo de que en el Ecuador estamos en el
sendero correcto es la promulgación y vigencia en nuestro país de la
Ley Orgánica de Transparencia y la actual propuesta de la
Superintendencia de Compañías.
Bajo estos lineamientos, es preciso
enumerar aunqueasea brevemente, las prioridades más importantes que
los participantes en estas mesas redondas acordaron merecen más la
atención en la mayoría de nuestros países:
-
En segundo término, tratar
equitativamente a los accionistas, en el sentido de proporcionar
reglas claras y ex ante de como deben ser tratados los
accionistas minoritarios cuando existe un cambio de control
corporativo.
-
Finalmente, que los directores,
individual y colectivamente, actúen en forma independiente en
el interés de la compañía y de todos los accionistas, debiendo
al efecto existir una mayor especificidad concerniente a los
procedimientos para desempeñar los deberes de cuidado y lealtad
de los directores, así como de las funciones de los
directorios, con el objeto de definir en forma clara sus
procedimientos de trabajo, y de esa forma mejorar sus
capacidades para manejar conflictos de interés con los
accionistas.
Los asistentes a estas reuniones
comentaron también que es necesario promover la integridad del
directorio, con el objeto que los accionistas traten de tener un
número suficiente de directores que sean independientes de la
administración y de los accionistas de control, esto es, contar con
directores que estén dispuestos y sean capaces de llegar a juicios
independientes y a proporcionar una dirección objetiva al Presidente
del Consejo de Administración y a la Administración principal.
Estos básicamente se encargarían la revisión de las transacciones
entre partes relacionadas y supervigilar los controles de auditoría
internos.
2.- Los marcos legales de la región son
razonablemente claros, en el sentido que los directores deben a la
compañía (y por extensión a sus accionistas), un deber de lealtad y
uno de cuidado. No obstante, existen aún vacíos en el marco legal
con respecto a las responsabilidades específicas de los directores,
en caso de eventos corporativos extraordinarios que requieren la
aprobación de los accionistas tales como los cambios de control,
fusiones, escisiones, nuevas inversiones, venta de activos críticos
etc. Dada pues la escasez de experiencia y precisión en la
interpretación del deber de lealtad y cuidado por las cortes en los
países de nuestra región, los legisladores y reguladores deberían
favorecer las reglas de bright line, que disponen que ciertos
eventos específicos impulsen pasos bien definidos que los
directores deberían adoptar. Uno de los asuntos que el Libro Blanco
considera clave en esto, es que las bright line deben estar
diseñadas para tratar el desequilibrio en la información entre
accionistas de control, directores y administradores por una parte y
los accionistas minoritarios por la otra. En estos casos, la ley,
los requerimientos de afiliación a las bolsas de valores y los
estatutos de las compañías, deberían contener como mínimo, el
requerir a todos los directores que revelen individualmente
cualquier tipo de intereses en la transacción que está sometida a
consideración y a proporcionar a los accionistas, una opinión por
escrito bajo su firma de responsabilidad , y con las respectivas
recomendaciones.
VII.- CONCLUSIONES
FINALES.-
1.- La incorporación de principios de
buen gobierno societario por la vía de la autorregulación y a
través de normas reglamentarias vía Superintendencia de Bancos y
Compañías, como proponen los defensores de la escuela
institucionalista, más temprano que tarde van a ser una realidad.
Si bien es cierto que hasta que esto ocurra, con seguridad iremos
viendo- como nos dice Paz-Ares- una evolución en el tiempo de los
directorios y las juntas, que pasará por las etapas de resistencia,
luego de la resignación –cambiemos todos para que nada cambie,
parafraseando a Tomasso di Lampedussa en su célebre obra el
Gatopardo y finalmente a la de la convicción, aspiro
fervientemente que la mayoría de ellos vayan siendo incorporados
paulatinamente en los estatutos sociales de las sociedades anónimas,
sin perjuicio de que el legislador vaya normando las cosas de mayor
importancia, como lo está haciendo España y Chile por poner un
ejemplo.
2.- Todo sistema de gobierno corporativo
tiene un eje horizontal en el que está el gobierno corporativo
institucional o externo, impuesto desde afuera por el sistema
jurídico y los organismos de control y un eje vertical, que es el
gobierno corporativo contractual, que es el asumido voluntariamente
desde adentro por cada empresa vía incorporación en los estatutos
sociales.
3.- Las empresas ecuatorianas que
cotizan en bolsa y las que aspiren a ello, deben estar convencidas
que incorporando en sus estatutos sociales prácticas de buen
gobierno como una estrategia permanente de creación de valor, les
va a resultar altamente rentable.
4.- Entre las reformas legales
inmediatas que se sugieren sean adoptadas por nuestros legisladores,
se encuentran por ejemplo, que se legisle sobre mecanismos para el
mejoramiento de la protección de los derechos de los accionistas,
permitiendo el voto en ausencia a través de medios electrónicos y la
notificación a las sesiones de junta general por email o correo
certificado; definir finalmente quienes son esos terceros que
eventualmente pueden solicitar la Intervención de una compañía, ya
que de esa forma se reconocerán claramente los derechos que tienen
los inversionistas, acreedores, y trabajadores; estipular un control
eficaz de la dirección (administradores) por parte del Directorio de
las sociedades anónimas, así como delinear con precisión las
responsabilidades de ese Directorio con relación a la empresa y sus
accionistas. En esta línea propongo una reglamentación clara y
suficiente sobre lo que debe entenderse como auto contratación, así
como que se establezca claramente los deberes fiduciarios que deben
cumplir y respetar los administradores de las sociedades frente a
los accionistas y, además, sus responsabilidades.
5.- Me inclino también por el principio
de que se haga público el paquete retributivo del Directorio, de su
Presidente y demás miembros del Consejo de Administración de los
Bancos y demás entidades financieras y de todas aquellas sociedades
que en el Ecuador coticen en bolsa; así como por la creación de
comités de directores independientes que supervisen las labores
financieras y de auditoría de estas compañías.
6.- En la línea de protección a los
socios minoritarios, proponemos el establecimiento de un arbitraje
institucional vía Bolsa de Valores o Superintendencia de Bancos o
Compañías, para que los accionistas minoritarios puedan ventilar sus
diferencias y controversias con la sociedad, administradores y
accionistas de control, no bajo una óptica netamente institucional
como sería la intervención societaria en los términos que
actualmente está concebida, sino por la vía de terceros imparciales
especialistas en temas societarios y financieros; y,
7.- Se deben
establecer claramente los deberes de lealtad que el accionista
mayoritario y controlador de una sociedad, debe acatar respecto del
resto de socios minoritarios, con el objeto de evitar que utilice
su posición privilegiada en detrimento del resto de socios,
bajo la urgente necesidad de reformular íntegramente los principios
que informan los grupos de empresas en nuestro país.
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