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Privacidad
y derecho de información
Para quienes utilizamos habitualmente la lengua castellana
como medio de expresión, hablar de privacidad implica la nada
agradable tarea de comenzar a definir un concepto que "a
priori" no ha sido receptado por vocablo alguno. El
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no hace
referencia alguna al término "privacidad" no obstante su sola
mención ha de remitirnos necesariamente a la idea de
intimidad, o bien, de vida privada. Es precisamente en la
influencia de principios que no son propios de la lengua de
donde surge el término, mas aún, el concepto jurídico tiene un
claro origen anglosajón como derivado del precepto "the right
to be alone" receptado en el ordenamiento jurídico de los
Estados Unidos a fines del siglo XVII.
La doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas
Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el
trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron
forma a una clásica definición del vocablo privacy, entendido,
genéricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la
soledad.
El término, privacy constituye un bien jurídico con
proyección social, que enuncia el ejercicio de la libertad
humana y, asimismo, impone un límite en la interrelación
social. Tal acepción no encuentra un correlato exacto en
nuestro derecho por cuanto se ha optado por el empleo genérico
de este neologismo. Hablar de privacidad no permite
discriminar entre la intimidad propiamente dicha y la vida
privada, elementos conceptualmente distintos para el derecho
norteamericano que tomáramos como ejemplo.
Si bien el objeto inicial de los ensayos doctrinarios
descriptos apuntaba esencialmente a analizar y tratar de
encontrar límites para el avance indiscriminado de la prensa
sobre la vida privada de los ciudadanos, no podemos discutir
que, el avance tecnológico actual, que ha disparado
exponencialmente las posibilidades de acceder y disponer de
información de cualquier naturaleza, conlleva el potencial
peligro de exacerbar la incidencia de tales medios sobre el
derecho a la intimidad de las personas.
Es aquí donde encontramos el punto de conflicto que sirve
de base para este trabajo pues se advertirá que todos los
ordenamientos legales que se describirán ut infra han
mantenido el rango constitucional, de derecho fundamental si
se quiere, respecto de la preminencia del derecho a la
intimidad sobre la libertad de informar o informarse.
Este ensayo pretende arribar a conclusiones que permitan
deducir del contexto internacional y el estudio comparativo de
sus legislaciones de fondo, reglas comunes para el tratamiento
de distintas cuestiones que hacen al pleno ejercicio de esta
libertad individual en confrontación con el derecho a disponer
de la información, aún cuando ella involucre los denominados
"datos sensibles". No es posible apartarse en consecuencia del
entorno fáctico en el que han de ser analizados estos
fenómenos, es decir, el universo de posibilidades que nacen
del tratamiento automatizado de información.
No obstante ello, toda vez que los antecedentes normativos
a estudiar datan en general de épocas en las cuales referirse
a conceptos informáticos hubiese sido poco menos que
ciencia-ficción, resulta ineludible cotejar otros institutos
legales que por analogía o afinidad pudieren involucrar la
tutela a los bienes jurídicos que resultan objeto del
presente.
Así, si es nuestra intención conocer las limitaciones a la
confidencialidad, el anonimato en internet, el uso indebido
del correo electrónico y otras conductas humanas que resultan
vinculadas a los derechos a la intimidad y a la información,
no es posible obviar el estudio de las normas que protegen el
del domicilio, la correspondencia, los documentos privados,
las comunicaciones telefónicas, la libertad de prensa, etc.
pues, ante la ausencia de principios legales específicos, sus
preceptos, en general, resultan aplicables.
Deliberadamente he elegido titular este trabajo PRIVACIDAD
Y DERECHO A LA INFORMACION en la inteligencia de que, a partir
de allí se abre una enorme gama de conductas humanas que
confrontan en el terreno de los derechos subjetivos y que su
tratamiento en la "era de la información" merece especial
atención.
Numerosas publicaciones consultadas al respecto demuestran
el marcado interés en exaltar la importancia de proteger a los
individuos de las injerencias de los estados sobre el uso de
internet al igual que sucediera al reconocerse,
primigeniamente, la supremacía del derecho a la intimidad
frente a las intromisiones de la prensa escrita. La apertura
mundial de la red, que en sus orígenes fuera un lugar de
privilegio para pocas personas, permitió poner al alcance de
la mano de millones de usuarios asombrosas cantidades de
información, en grado tal que ésta ha adquirido status de bien
jurídico susceptible de tutela legal. Pero, por otra parte,
permitió que la masiva disposición de este valioso bien (v.g.
la información) pudiera ser fácilmente recopilada, vendida o
utilizada como medio de control de los propios usuarios. Es
allí donde se advierte el problema que nos convoca, por una
parte el innegable derecho de preservar la privacidad de
quienes utilizan estos medios comunicacionales, el no menos
importante derecho de aquellos que requieren obtener y
utilizar información fiel sin que ello implique la afectación
de las esferas intimas y, finalmente, el controvertido
principio que parece convertirse en rector de los vínculos
entre los individuos y la red global: el anonimato.
II - El derecho a la intimidad como garantía
constitucional
Como ya se enunciara, los primeros intentos de tutelar la
privacidad se advierten en los Estados Unidos pero no fue
hasta 1965 en que el Tribunal Supremo reconociera la
existencia de un específico derecho a la intimidad, aunque en
un ámbito muy diferente al que hoy intentamos definir. Así, en
citado Tribunal en los autos "Griswod v. Connecticat State"
decretó la inconstitucionalidad de la norma que prohibía la
venta y utilización de anticonceptivos por considerarla lesiva
al derecho a la intimidad.
El derecho europeo también receptó estos principios pero
nacidos en el entorno del debate político y filosófico
entablado por John LOOKE, Thomas HOBBES o Robert PRICE entre
otros, pero solo alcanzaron rango constitucional. en la
mayoría de las naciones, en los últimos treinta años.
El análisis de los textos constitucionales de distintos
países de latinoamérica, incluyendo el nuestro, permite
advertir que el derecho a la privacidad personal y familiar se
halla entroncado, en general, con la protección de lo que
podría denominarse espacios privados, que incluye al
domicilio, la correspondencia o las comunicaciones.
El Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional determina
que el domicilio es inviolable como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados y resulta concordante con el
texto del Artículo 19 que prevé: "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ello no prohibe" Es claro que el
legislador ha pretendido mantener una gama del obrar humano
alejada del contralor o la intromisión del estado.
En idéntico sentido la norma fundamental boliviana sostiene
la protección de la casa, a la que considera "un asilo
inviolable" (art. 21) restringiendo su acceso nocturno a la
autorización de sus moradores y diurno a la orden escrita de
autoridad competente.
El Artículo 19 de la constitución chilena consagra en su
inciso cuarto el respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra de la persona y de su familia; y permite
introducir en carácter general la inviolabilidad del hogar y
de toda forma de comunicación privada. (inc. 5). Similar
protección se encuentra en el Artículo 23 de la Carta
fundamental de Costa Rica.
En texto constitucional de Colombia logramos una expresa
referencia al derecho a la intimidad personal y familiar y
establece la obligación del Estado de respetarlo y hacerlo
respetar (art. 15). Esta norma incluye el principio que
fundamenta el derecho de habeas data , proponiendo la
regulación de la recolección, tratamiento y circulación de
datos condicionadas al estricto respeto a la libertad y demás
garantías consagradas en la Constitución.
Escuetamente el Artículo 56 de la constitución cubana
enuncia la protección del domicilio, no obstante deja abierta
la posibilidad de vulnerar este principio en los casos
previstos por la ley, con lo cual, ante la ausencia de otros
preceptos que respalden la intimidad y que posean rango
constitucional, la aplicación concreta denota una dudosa
eficacia de esta garantía.
Así, en diversos ordenamientos legales la vida privada o
intima se confunde con la honra o la buena reputación del
individuo, la Constitución Ecuatoriana establece la obligación
del estado de proteger el nombre, la imagen y la voz de la
persona y su familia (art. 23). Se puede encontrar similar
tratamiento en el art. 26 de la Constitución nicaragüense,
aunque esta extiende el carácter tuitivo sobre la
correspondencia y las comunicaciones de cualquier tipo.
La Carta Magna de México mantiene un concepto amplio que
propende a la protección de la persona, su familia, su
domicilio, papeles o posesiones (art. 16) y enuncia con sumo
detalle las restricciones que han de imponerse al accionar del
estado en su carácter de autoridad administrativa, sanitaria o
policial, dejando un párrafo particular para discriminar las
facultades y limitaciones del ejercito en tiempos de guerra y
paz, respecto de estos institutos.
A fin de no redundar en similares conceptos entendiendo que
los ya brindados ofrecen un claro ejemplo de pensamiento
rector de la mayoría de los ordenamientos legales
latinoamericanos, solo cabe mencionar que se reiteran en los
textos constitucionales de Panamá, art. 26; Paraguay, arts.
33, 34 y 35; República Dominicana, art. 8; Uruguay, art. 10 y
11 y Venezuela, art. 47 y 60.
Un caso digno de destacar, pues encuadra un aspecto
novedoso, no receptado expresamente por los sistemas legales
enunciados precedentemente, lo constituye el caso de Perú. La
constitución peruana en su artículo 2 hace referencia expresa
al derecho a que los servicios informáticos, computarizados o
no, públicos o privados, no suministren informaciones que
afectan la intimidad personal y familiar. Si bien muchos
países, inclusive el nuestro, han otorgado protección a los
datos personales, es en este texto en donde se evidencia la
vinculación directa de este derecho con el tratamiento
automatizado de los mismos. Ya no se habla solo de los datos
personales o privados, sino la posibilidad de su disposición a
través de servicios informáticos teniendo en cuenta la
facilidad de propagación de información propia de tales
medios.
Dejando por un momento los ejemplos legislativos de los
países de habla hispana, considero pertinente establecer la
comparación con el ordenamiento estadounidense. Tal como
enunciara en el inicio de este trabajo la incorporación
expresa de la protección al derecho a la intimidad (privacy)
en el sistema legal norteamericano data de fines del siglo
XVII en que fuera tratado en algunos trabajos doctrinales que
sentaron las bases para los fallos judiciales que
establecieron la jurisprudencia posterior. No obstante ello
remotamente, podemos encontrar antecedentes limitativos del
poder público. Así, en la Tercera Enmienda de 1791 se
estableció la prohibición a los soldados de ingresar a
domicilios particulares sin el consentimiento de su
propietario, en tiempos de paz. El mismo año la Cuarta
Enmienda determinó las limitaciones a la actuación del estado
en cuanto a la requisa personal y domiciliaria. ("The right of
the people to be secure in their persons, houses, papers, and
effects, against unreasonable searches and seizures, shall not
be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable
cause, supported by Oath or affirmation, and particularly
describing the place to be searched, and the persons or things
to be seized.")
Debió pasar mucho tiempo para que el derecho a la intimidad
se incluyera en las constituciones europeas. El primer texto
constitucional europeo que recogió de forma expresa el derecho
a la intimidad fue la portuguesa de 1976, en su artículo 26. y
posteriormente lo hizo la Constitución española de 1978 en su
art. 18. Este derecho fundamental ha sido, asimismo,
reconocido con carácter universal en el artículo 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas de 1984, en el artículo 8 de la Convención Europea para
la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
fundamentales de 1950, y en el artículo 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
De la lectura de los ejemplos normativos enunciados podrá
colegirse que, en la mayoría de los casos no es posible
apreciar una disquisición entre el concepto de privacy y los
principios latinos de intimidad, vida privada o privacidad. Es
evidente que el espíritu imperante, ya sea por razones
históricas, políticas o sociales, es en todos los casos, poner
un freno al poder estatal sobre determinados aspectos de la
vida humana. Ello implica una regla básica o un principio
general que subyace en todos los ordenamientos legales pero,
esta limitación nace en función de la necesidad de proteger un
bien superior en la escala valorativa de intereses jurídicos.
Consecuentemente se deduce que, en la mayoría de los estados
la preeminencia del derecho a la intimidad sobre cualquier
modo de intromisión pública o privada posee rango de garantía
constitucional.
III - La cuestión en el derecho sustantivo
argentino
Volviendo al ordenamiento legal argentino, la legislación
de fondo a previsto, otorgando carácter de ilícito civil a
aquellos actos que arbitrariamente impliquen la intromisión en
la vida ajena, (art. 1071 bis del CC ). Esta afectación
indebida del derecho subjetivo puede ocasionarse, según reza
la norma, mediante la publicación de retratos, difusión de
correspondencia, o cualquier otra conducta que mortifique a
otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbe de
cualquier modo su intimidad.
De alguna manera, la protección generadora de obligaciones
resarcitorias para el ofensor dimana de los preceptos
constitucionales ya enunciados. Los actos prohibidos pueden
tener origen tanto en el accionar de particulares como del
poder público, es por ello que debe interpretarse que el art.
19 de la Constitución Nacional impone, también, límites a la
actividad legislativa.
Una primera lectura podría hacer presumir que las posibles
lesiones al derecho tutelado han de ser siempre el resultado
de un obrar, de una acción positiva determinada cuando, en
realidad, existe la posibilidad de afectar la esfera privada
de un individuo mediante omisiones o actos de la
administración que impliquen la prohibición de conductas que
se desarrollen en un ámbito naturalmente ajeno al contralor
institucional.
No debe entenderse con ello a las acciones que se realizan
en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas
que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que
no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se
dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones.
La prescripción del art. 19 de la Constitución Nacional
expresa la base misma de la libertad moderna o sea la
autonomía de la conciencia y de la voluntad personal, la
convicción según la cual es exigencia elemental de la ética
que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la
libre creencia del sujeto en los valores que los determinan.
Aún cuando la referencia no sea expresa, es claro el texto
constitucional enuncia este particular derecho que intentamos
definir y que se nutre de los conceptos de intimidad y
protección de la vida privada. El derecho de privacidad es el
derecho a ser dejado a solas y, sin duda, la incolumidad del
principio de determinación autónoma de la conciencia requiere
que la persona sea dejada a solas por el Estado y por los
demás integrantes de su entorno social. La intromisión con
repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse
sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de
demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia
de la propia sociedad. Cabe entonces preguntarnos hasta donde
se extiende el pleno ejercicio de este derecho máxime cuando
del mismo texto constitucional se desprenden otras garantías
que posibilitan la existencia de conflictos por superposición
de los ámbitos en que se desarrollan. La protección del ámbito
de intimidad de las personas tutelado por la legislación común
no afecta la libertad de expresión garantizada por la
Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime
cuando el art. 1071 bis del Código Civil es consecuencia de
otro derecho inscripto en la propia Constitución, también
fundamental para la existencia de una sociedad libre, el
derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta
Magna, así como también en el art. 11, incisos 2 y 3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José
de Costa Rica, ratificada por ley 23.054)
La aplicación de este precepto constitucional permite
abarcar las infinitas posibilidades que surgen del obrar
humano. Si en algún momento se advirtió que la actividad
indebida de la prensa escrita podría constituir una amenaza a
la privacidad, o bien el accionar de la autoridad
administrativa, legislativa o judicial podría ser constitutivo
de actos lesivos a la intimidad, es claro que los actos de los
particulares también, en determinadas circunstancias, pueden
considerarse como potencialmente peligrosos.
El incremento de las posibilidades de obtener medios de
comunicación económicos, masivos, con amplio poder de difusión
y escasa protección a la confidencialidad ya en el aspecto
técnico, ya en el legal, permite la proliferación de conductas
que pueden resultar lesivas por intromisión en las esferas
íntimas de los individuos. Tal desarrollo comenzó con la
telefonía y las consecuencias del uso indebido de la
información transmitida por dicho medio motivó la necesidad de
regulación específica. Así, la ley de telecomunicaciones de
nuestro país (19.798), en su artículo 18, resguarda la
inviolavilidad de las comunicaciones telefónicas, autorizando
su intercepción por orden judicial. La norma tiende a
garantizar el secreto de la información obtenida -art. 19- al
prohibir imponerse de su contenido a terceros y, con el
artículo 236 del C.P.P.N., concurren a la protección del
derecho a la intimidad (o derecho a la privacidad).
Es evidente que estamos ante otro aspecto del problema pues
no estamos ante una intromisión que afecta el principio de
determinación autónoma de la conciencia del agraviado sino
que, veda la posibilidad de la persona de manifestarse y
actuar libremente, sin ingerencias del poder público o de los
particulares a quienes la comunicación no les está dirigida
(art. 5, capítulo 1ro., de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y art. 11, apartado 2 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos).
Internet, como red mundial de información es una fuente
generadora de eventos que atentan contra la intimidad, pues
las reglas con que se rigen solo tienen en mira permitir la
agilidad y fluidez del tráfico de información, la ilimitada
oferta y la ausencia de identificación de sus integrantes. En
este entorno es imposible suponer que quienes pretendan
ejercer plenamente su derecho a mantener su privacidad alejada
de la intromisión ajena, puedan resultar airosos. La anomia
imperante dificulta la aplicación de las garantías
constitucionales que estamos analizando. ¿Es posible analogar
el domicilio a un terminal de computación o al contenido de un
disco rígido?, ¿El contenido de una página o un sito es
comparable con una publicación o con los papeles privados? ¿El
correo electrónico guarda relación estrecha con la
correspondencia postal? En todos los casos no se debe perder
de vista que la garantía de la inviolabilidad es una forma de
libertad personal que protege la esfera de intimidad o reserva
del individuo, manteniendo el secreto de toda expresión
privada, y que, por tanto, no puede considerarse como tal a
cualquiera de los elementos enunciados, sino que dicho
concepto, en lo que a la tutela constitucional se refiere,
incluye sólo la información que comprenda, concretamente, la
comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias de
una persona hacia otra u otras personas determinadas por un
medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del
pensamiento.
Aclarado el concepto general respecto del derecho a la
privacidad y su protección al amparo de las prescripciones
constitucionales, es oportuno tener en cuenta que, sin
perjuicio de las situaciones descriptas se advierte la
posibilidad de vulnerar la reserva a través de la utilización
o divulgación de los datos. Nace así la garantía de habeas
data, que está vinculada al derecho a la intimidad y al
derecho a la veracidad de la propia imagen. Al decir de
Sagüés, el hábeas data tiene cinco fines principales: a)
acceder al registro de datos; b) actualizar los datos
atrasados; c) corregir información inexacta; d) asegurar la
confidencialidad de cierta información legalmente obtenida,
pero que no debería trascender a terceros; e) cancelar datos
que hacen a la llamada "información sensible" (ideas
religiosas, políticas o gremiales, etc), potencialmente
discriminatoria o que afecte la privacidad del registrado.
Es posible resumir que nuestro ordenamiento positivo
resulta claramente abarcativo, al menos en forma genérica, de
las posibles conductas que, por cualquier medio pudieren
llegar a lesionar las garantías constitucionales que fueran
explicadas precedentemente. No escapará a la tutela legal, ya
sea civil, penal o administrativa la injerencia indebida del
estado o de los particulares en las comunicaciones postales o
telefónicas, en los papeles privados o en el goce de los
espacios íntimos. Si bien ha abierto un amplio debate
doctrinario, entiendo que estos institutos pueden adecuarse,
sin mayores inconvenientes a la problemática que plantea el
uso de internet. El avance de la encriptación de datos, la
firma digital y demás protecciones a la transmisión de
información en este medio brindarán un entorno tecnológico
seguro, no obstante, el marco regulatorio legal debe ofrecer
una auténtica protección de las garantías aludidas. Es solo el
carácter técnico y novedoso del medio empleado el que plantea
dificultades interpretativas de los institutos legales a
aplicar.
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