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Artículos para
abogados
¿Es posible llegar a un acuerdo
arbitral virtual?
La aplicación de principios y reglas
jurídicas contractuales, se basan obligatoriamente en lo que
está escrito en un papel, firmado en unidad de acto por las
partes intervinientes. Pero ¿que pasa con aquellos contratos
realizados vía internet? Se puede prever el arbitraje como un modo
de resolver los conflictos derivados de aquel contrato,
¿necesitarán consiguientemente una cláusula compromisoria virtual?
La validez de este tipo de cláusula
puede parecer en primer término dudosa en tanto y en cuanto se
exigirá siempre un escrito, como así lo dispone el artículo 2.1 de
la Convención de Nueva York, en donde se establece que
obligatoriamente la cláusula deberá estar redactada por “escrito”.
Mas si analizamos la jurisprudencia
internacional podemos presumir no es tan importante el medio de
transmisión, sino, que el destinatario pueda tener su convenio
arbitral en un soporte escrito, como un fax , o un correo
electrónico impreso, lo que tendría los mismos efectos jurídicos
que una carta escrita a mano o a máquina, confirmando así, lo que
establece la ley modelo de arbitraje comercial internacional, que
garantiza el USO DE TODO MEDIO DE TELECOMINICACIÓN para probar la
existencia del acuerdo . Pero más allá de las dificultades
resueltas por las convenciones internacionales, se debe recordar
que el derecho nacional puede siempre acoger una sentencia en
condiciones más liberales al título del derecho común. Este
último puede recurrir al método conflictual reteniendo como
atadura el lugar de la sede del arbitraje.
Un correo electrónico por ejemplo
puede ser un “escrito” en el sentido de la ley si “este es
atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior
consulta”. Consecuentemente, el problema no radica en la forma
del acuerdo, sino en la prueba.
Una vez que aceptamos el escrito
electrónico, también debemos tratar el problema de la firma.
Pensamos que con relación con la firma virtual, ella debería ser
asimilada sin dificultad a la “firma” exigida por la Convención de
Nueva York resolviendo así el problema de las cláusulas
compromisorias concluidas por correo electrónico. Al contrario,
los contratos virtuales como el click-wrap, presenta varias
dificultades en la medida en donde hay una imposibilidad técnica
de firmarlos. En efecto, el contrato click-wrap es solamente una
página escrita en HTML encontrándose sobre el servidor del
vendedor. A fin que el comprador pueda firmarla tendría que
recuperar esta página y que su software de firma pueda “digerir”el
contenido y firmarlo. Esto no es posible con el lenguaje HTML,
aunque que en el futuro el problema tendría que desaparecer con
la introducción progresiva de los lenguajes basados sobre el XML.
Seria entonces interesante considerar que la cláusula
compromisoria contenida en un tal documento como una cláusula por
referencia.
El régimen de las cláusulas por
referencia fue introducida por la jurisprudencia francesa donde
la Corte suprema sostiene la validez de la cláusula compromisoria
“por referencia escrita al documento que la contiene”. Según el
profesor Pierre Mayer, podría ser admisible también un acuerdo
arbitral puramente oral. Esto debería permitir la validez de una
cláusula arbitral en una pagina Web. Sin embargo, el vendedor que
propone el contrato click-wrap deberá estar seguro de que existe
un hipervínculo en donde se encuentran las cláusulas de arbitraje.
En
conclusión, podemos decir que no existe obstáculos a la
admisión de acuerdos arbítrales totalmente desmaterializados y
realizados a través procedimientos puramente electrónicos
Autor:
|
Ab.
Jorge Ernesto Noboa Llerena
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