¿Es posible llegar a un acuerdo arbitral virtual?

La aplicación de principios y reglas jurídicas contractuales,  se basan   obligatoriamente en lo que está  escrito en un papel, firmado en unidad de acto por las partes intervinientes. Pero ¿que pasa con aquellos contratos realizados vía Internet? Se puede prever el arbitraje como un modo de resolver los conflictos derivados de aquel contrato, ¿necesitarán consiguientemente una cláusula compromisoria virtual? 

La validez  de este tipo de cláusula puede  parecer en primer término dudosa en tanto y en cuanto se exigirá siempre un escrito, como así lo dispone el artículo 2.1 de la Convención de Nueva York, en donde se establece que obligatoriamente la cláusula deberá estar redactada por “escrito”. 

 Mas si analizamos la jurisprudencia internacional podemos presumir no es tan importante el medio de transmisión, sino, que el destinatario pueda tener su convenio arbitral en un soporte escrito, como un fax , o un correo electrónico impreso, lo que tendría los mismos efectos jurídicos que una carta escrita a mano o a máquina, confirmando asi, lo que establece la ley modelo de  arbitraje comercial internacional, que garantiza el USO DE TODO MEDIO DE TELECOMINICACIÓN para probar la existencia del acuerdo . Pero  más allá de las dificultades resueltas por las convenciones internacionales, se debe recordar que el derecho nacional puede siempre acoger una sentencia en condiciones más liberales al título del derecho común. Este   último puede recurrir al método conflictual reteniendo como atadura el lugar de la  sede del arbitraje.  

Un correo electrónico por ejemplo puede ser un “escrito” en el sentido de la ley si “este es atribuible a las  personas obligadas y accesible para su ulterior consulta”. Consecuentemente, el problema  no radica  en  la forma del acuerdo, sino en  la prueba. 

Una vez que aceptamos el escrito electrónico, también debemos tratar el  problema de la firma. Pensamos que con relación con la firma virtual, ella debería ser asimilada sin dificultad a la “firma” exigida por la Convención de Nueva York resolviendo así el problema de las cláusulas compromisorias concluidas por correo  electrónico. Al contrario, los contratos virtuales como el click-wrap, presenta  varias  dificultades en la medida en donde hay una imposibilidad técnica de firmarlos. En efecto, el contrato click-wrap es solamente una página escrita en HTML encontrándose sobre el servidor del vendedor. A fin que el comprador pueda firmarla tendría que recuperar esta página y que su software de firma pueda “digerir”el contenido y firmarlo. Esto no es posible con el lenguaje HTML, aunque que en el  futuro el problema tendría que desaparecer con la introducción progresiva de los lenguajes basados sobre el XML. Seria entonces  interesante considerar que la cláusula compromisoria contenida en un tal documento como una cláusula por referencia. 

El régimen de las cláusulas por referencia fue introducida  por la jurisprudencia francesa donde la Corte suprema sostiene la validez de la cláusula compromisoria “por referencia escrita al documento que la contiene”. Según  el profesor Pierre Mayer,  podría  ser admisible también un acuerdo arbitral puramente oral. Esto debería permitir la validez de una cláusula arbitral en una página Web. Sin embargo, el vendedor que propone el contrato click-wrap deberá estar seguro de  que existe un hipervínculo en donde se encuentran las cláusulas de arbitraje.

En conclusión,   podemos decir que no existe  obstáculos  a la admisión de acuerdos arbítrales totalmente desmaterializados y realizados a través procedimientos puramente electrónicos.